Lafay
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Archives 2014 - décisions commentées 

 

 

Quand la pondération des sous-critères entraîne l’annulation d’une procédure

Ta Rennes, ord. 15 décembre 2014, Sté Laboratoire Sanital, n°1404987

Etait en cause dans cette affaire un marché de fournitures. Le critère « valeur technique », pondéré à hauteur de 70 % était analysé sur la base de 5 sous-critères, dont deux concernaient des prestations de services accessoires au marché de fournitures. La pondération de ces deux sous-critères représentait 50 % de la valeur technique, elle-même pondérée à 70 %, et était donc prépondérante dans le choix du titulaire.

Le juge considère donc que « le pouvoir adjudicateur qui était libre de choisir les critères d’attribution du marché dès lors qu’ils lui permettaient de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, ne pouvait, eu égard à l’objet du lot n°1 du marché en litige, consistant en la fourniture de produit d’hygiène, accorder une pondération aussi importante à ces sous-critères relatifs à des prestations de services accessoires ». La société requérante, arrivée en deuxième position, est donc fondé à demander l’annulation de la procédure de passation.

Le choix des sous-critères et de leur pondération donc doit être en rapport avec l’objet du marché.

 

PPP : attention au découpage irrégulier !

TA Basse-Terre, ord.11 décembre 2014, Urbaser Environnement SAS, n°1401158

Un PPP peut comprendre une tranche ferme et une tranche conditionnelle. Néanmoins, dans cette hypothèse, la tranche ferme doit obligatoirement comporter l’ensemble des missions visées à l’article L.1414-1 du CGCT, à savoir tout ou partie de la conception, , la construction, l’entretien, la maintenance, l’exploitation et le financement d’un ouvrage.

Un syndicat qui avait lancé un PPP avec une tranche ferme comprenant uniquement les études de conception et une tranche conditionnelle avec l’ensemble des autres missions a vu sa procédure annulée.

Selon le Tribunal, cette procédure de passation empêchait la présentation d’une offre répondant aux exigences légales d’un contrat de partenariat. Le juge affirme en effet que « si aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obstacle à ce qu’un contrat de partenariat soit fractionné en une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles, les prestations de la tranche ferme doivent néanmoins constituer un ensemble cohérent comportant une mission globale telle qu’elle est définie au premier alinéa de l’article L.1414-1 du CGCT ».

 

Le pouvoir adjudicateur ne peut plus mettre en avant le caractère irrégulier de la candidature s’il a procédé à l’examen de l’offre du candidat.

CE, 3 décembre 2014, Département de la Loire-Atlantique, n°384180

Récemment, plusieurs TA ont donné raison à des pouvoirs adjudicateurs qui, face à un référé introduit par un candidat dont l’offre a été examinée et rejetée, ont fait valoir en cours de procédure le caractère irrégulier de sa candidature (sans rejeter ladite candidature lors de son analyse).

Dans cette décision, le Conseil d’Etat met fin à cette possibilité en considérant qu’« à supposer que le département ait douté de la capacité juridique du groupement lorsqu'il a examiné ces dossiers, il lui était loisible soit de rejeter la candidature de ce groupement soit, en application de l'article 52 du code des marchés publics, de solliciter une régularisation sur ce point ; qu'ainsi, à défaut de l'avoir rejetée comme irrecevable, le département ne saurait utilement se prévaloir, en défense devant le juge des référés précontractuels, du seul caractère incomplet du dossier de candidature de la requérante pour soutenir que son argumentation tirée des manquements invoqués serait inopérante ».

Voici un moyen de défense efficace qui disparaît pour les acheteurs publics….

 

Un acheteur peut demander à un candidat de préciser son offre… puis la rejeter comme incomplète.

CE, 21 novembre 2014, commune de Versailles, n°384089

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle que les articles 35 (rejet de l’offre irrégulière) et 59 (possibilité de demander aux candidats des précisons ou de compléter la teneur de leur offre) du code des marchés publics « interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière ; que la circonstance que le candidat ait été invité à préciser ou compléter son offre par le pouvoir adjudicateur, sans qu'il puisse alors en modifier la teneur, n'est pas de nature à régulariser une offre qui serait incomplète et que le pouvoir adjudicateur était, dès lors, tenue d'écarter ».

Un candidat interrogé par le pouvoir adjudicateur pour préciser son offre peut donc néanmoins avoir, en fin de procédure, la désagréable surprise de recevoir une lettre de rejet fondée sur le caractère incomplet, et donc irrégulier, de son offre alors même qu’il a fait l’objet d’une demande de précisions.

 

Petite piqure de rappel : une offre incomplète est irrégulière et le pouvoir adjudicateur est tenu de la rejeter.

TA Bastia, ord. 20 novembre 2014, Sté Sud Nettoyage, n°1400943.

Dans cette ordonnance, le TA rappelle une règle classique selon laquelle « une offre irrégulière est une offre qui, à défaut de contenir toutes les pièces et renseignements requis par les documents de la consultation, est incomplète ». Or, en vertu de l’article 53 du code des marchés publics, les offres irrégulières sont éliminées avant tout examen au fond. En l’espèce, le candidat avait omis de fournir les fiches techniques des produits objet du marché, demandées par le DCE, et son offre a donc été jugée à bon droit irrégulière.

Les candidats doivent donc être particulièrement vigilants dans la préparation de leurs dossiers et vérifier que toutes les pièces réclamées à l’appui de l’offre sont fournies et intégralement renseignées.

 

Il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier les mérites respectifs des offres des candidats.

TA Versailles, ord. 18 novembre 2014, Sté Imprimerie Georges Grenier, n°1407767

Le juge des référés, qui statue en urgence, rappelle systématiquement qu’il ne lui appartient pas d’apprécier les mérites respectifs des offres des candidats et d’opérer, par conséquent, la comparaison entre les mémoires techniques.

Dans cette affaire, le candidat invoquait comme unique moyen l’erreur de notation sur le critère « démarche environnementale » au regard de la note obtenue par l’attributaire. Le juge rappelle que la société « ne peut donc utilement invoquer l’erreur manifeste d’appréciation qu’aurait commise la Communauté d’agglomération dans appréciation de la valeur de son offre » et rejette logiquement la requête.

Les candidats évincés doivent donc soulever à l’appui de leur requête des moyens tirés d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et ne pas se contenter de critiquer leurs notes obtenues sur les différents critères par rapport à leurs concurrents.

 

Rappel : attention à bien signer l’acte d’engagement, même en procédure dématérialisée !

CE, 7 novembre 2014, Ministre des finances, n°383587

Un candidat avait déposé sur une plateforme de dématérialisation un acte d’engagement non signé. Le Conseil d’Etat commence par rappeler « qu'une offre dont l'acte d'engagement n'est pas, avant la date limite de remise des offres, signé par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l'entreprise candidate est irrégulière et doit être éliminée comme telle avant même d'être examinée » et vérifie ensuite que cette erreur n’était pas due à un dysfonctionnement de plateforme. Puisque l’erreur provenait du candidat, sa requête est rejetée.

 

Pouvoirs adjudicateurs : il ne faut pas négliger les demandes de précisions de rejet de l’offre de candidats évincés.

CE, 7 novembre 2014, Syndicat Valor'Aisne, n°384014

Les articles 80 et 83 du CMP imposent à l’acheteur public d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre et de leur fournir, sur demande, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue. Ces éléments peuvent être transmis jusqu’à l’audience. Mais si le pouvoir adjudicateur ne le fait pas, il interdit au requérant de pouvoir contester utilement le rejet de son offre. Dans cette décision, le Conseil d’Etat enjoint donc à l’acheteur public, dans un délai de 8 jours, de verser à la procédure le prix de l'offre retenue et les notes obtenues par la société attributaire au titre des différents critères, afin que ces éléments puissent faire l’objet d’un débat contradictoire.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent donc plus faire de la rétention d’informations, mais doivent plutôt être attentifs aux éléments pouvant être transmis et ceux qui restent couverts par le secret en matière industrielle et commerciale.

 

En DSP aussi une offre peut être écartée pour non-conformité.

TA Lille, ord. 6 novembre 2014, Société Lyonnaise des Eaux, n°1406855

Le Tribunal administratif de Lille a validé la décision de Lille Métropole d’écarter l’offre de la société Lyonnaise des Eaux pour non-conformité au règlement de la consultation, en raison de modifications substantielles proposées par le candidat. La décision d’écarter cette offre avant le stade des négociations était particulièrement motivée, s’agissant de l’offre du titulaire du contrat depuis 30 ans, le renouvellement de cette délégation de services public de distribution de l’eau potable des 62 communes de la métropole étant l’un des plus importants de France (montant total sur la durée de la délégation d’environ 500 millions d’euros).

 

L’offre anormalement basse est celle qui compromet nécessairement la bonne exécution du marché.

CE, 3 novembre 2014, ONF, n°382413

On a traditionnellement l’habitude d’affirmer que l’offre anormalement basse est l’offre qui est nettement inférieure à celle des autres candidats et à l’estimation de l’administration. Ceci n’est pourtant pas suffisant, puisque le Conseil d’Etat considère que commet une erreur de droit le juge des référés qui qualifie d’anormalement basse une offre « par la seule comparaison de cette offre avec des offres concurrentes ou passées ou encore avec les estimations de prix du pouvoir adjudicateur, sans rechercher si le prix proposé par l’attributaire était en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché en cause ».

Concrètement, cette solution complique clairement la tâche du requérant qui souhaite faire reconnaître le caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire. Il était déjà difficile de le démontrer, par comparaison avec les autres offres, mais comment rapporter la preuve, dans la cadre d’un référé (qui intervient au stade de la passation du marché) de ce que l’offre retenue va compromettre la bonne exécution d’un marché qui n’a pas encore commencé à s’exécuter ?

Les annulations de procédure sur le fondement de l’offre anormalement basses vont donc devenir très exceptionnelles, ce moyen semblant, sauf exceptions, quasiment voué à l’échec.

 

Demande de précisions au titre de l’article 55 du CMP (offre anormalement basse) : attention à la qualité des réponses fournies.

CE, 15 octobre 2014, Communauté Urbaine de Lille Métropole, n°378434

L’on sait que lorsque l’acheteur public suspecte une offre d’être anormalement basse, il doit interroger le candidat sur le fondement de l’article 55 du CMP. Il convient de répondre très sérieusement à cette demande, sous peine de voir l’offre écartée. Deux candidats en ont fait l’amère expérience.

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat juge en effet qu’en réponse à une demande de l’acheteur public, « les deux sociétés requérantes se sont bornées pour justifier les prix proposés à mettre en avant leur longue expérience et leur qualité de précédent titulaire du marché, sans répondre aux demandes précises formulées par le pouvoir adjudicateur ». Ce courrier est donc assimilé à une absence de réponse, et leur offre est justement écartée.

Lorsqu’un candidat fait l’objet d’une demande de précision sur le fondement de l’article 55 du CMP, c’est que le pouvoir adjudicateur soupçonne une offre anormalement basse. Il est donc important de ne pas prendre cette demande à la légère et d’y répondre très précisément, sous peine de voir son offre écartée.

 

Une personne publique n’est pas un intermédiaire en assurances.

TA, Marseille, ord. 14 octobre 2014, Sté SOFCAP, n°1406910

Dans son ordonnance, le Tribunal administratif de Marseille fournit une solution intéressante concernant les marchés publics d’assurance, qui font l’objet d’un régime très particulier.

Le magistrat rappelle qu’en vertu de l’article R.511-2 du code des assurances, l’activité d’intermédiation en assurance est exercée par une liste limitative de personnes (agents généraux, mandataires…). Le fait pour un Centre de gestion de prévoir que le titulaire du contrat d’assurance devrait lui reverser 3% du montant des primes faisait de lui un intermédiaire en assurances. Les personnes publiques n’étant pas limitativement listées comme tel dans l’article précité, la procédure est intégralement annulée.

Compte tenu de la très grande spécificité des marchés publics d’assurance, il est donc vivement conseillé aux personnes publiques de se faire assister pour la mise en œuvre de la procédure de passation de ces marchés.

 

La méthode de notation ne peut pas être critiquée dans le cadre d’un référé précontractuel.

TA, Caen, ord. 1er septembre 2014, EURL Normandie Tourisme Exploitation, n°1401592

Dans cette ordonnance, le juge rappelle que « s’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du contrat, aucun principe ni au texte ne lui impose d’informer les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection et que la méthode de notation échappe, en principe, sous réserve d’une erreur de droit ou d’une discrimination illégale, au contrôle du juge du référé précontractuel ».

Le juge rappelle également le rôle « actif » que doit tenir le candidat en cas de doute sur un élément du DCE. Il lui appartient en effet de poser toute question utile en cours de procédure pour obtenir des précisions, à défaut de quoi il ne pourra pas faire valoir l’imprécision du dossier de consultation devant le juge.

 

Une confirmation : l’acheteur public peut limiter le nombre de lots attribués à chaque candidat.

TA Melun, 17 juillet 2014, Sté Grosseron, n°1405640

Dans cette ordonnance, le TA applique la jurisprudence Biomnis (CE, 20 février 2013, n°363656) selon laquelle il est possible de limiter le nombre de lots à attribuer à chaque candidat (chaque candidat ne pouvant se voir attribuer plus de 2 lots sur 5 par exemple).

Le Tribunal rappelle que cette restriction d’accès à la concurrence est justifiée, s’agissant de produits médicaux, car elle permet d’assurer la sécurité et la continuité des apprivoisements.

Dans cette hypothèse, les règles d’attribution doivent néanmoins être précisément indiquées dans le RC car à défaut, les candidats évincés pourront valablement faire valoir une violation de l’article 10 du CMP fixant le principe de l’allotissement.

 

L’offre de l’attributaire doit être régulière.

CE, 30 juin 2014, communauté urbaine de Nantes métropole, n°376504

Un candidat évincé est fondé à demander la procédure de passation depuis le stade de l’analyse des offres si le pouvoir adjudicateur attribue le marché à une offre variante non conforme au cahier des charges. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur doit reprendre sa procédure en procédant à une nouvelle analyse des offres écartant l’offre variante irrégulière.

 

La difficile mise en œuvre du critère relatif à l'insertion de personnes en difficulté.

CE, 28 mai 2014, commune de Dijon, n°375941

La ville de Dijon a lancé une procédure dont l’un des critères de choix était relatif à l'insertion de personnes en difficulté. Ce critère était décomposé en deux sous-critères (nombre d'heures d'insertion proposées par les candidats et formation de ces personnes).

La procédure est annulée au motif que ce critère était entaché d'incertitudes et de contradictions.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être particulièrement vigilants, lorsqu’ils mettent en œuvre des critères non habituels comme le prix, les délais ou la valeur technique, de bien fournir tous les éléments permettant aux candidats d’élaborer correctement leur offre.

 

Examen des candidatures : l’arrêté du 28 août 2006 fixe une liste limitative.

CE, 11 avril 2014, Ministre de la Défense, n°375245

L’arrêté du 28 août 2006 dresse la liste limitative des documents et renseignements qu’il est possible de demander aux candidats pour l’examen des candidatures (déclaration de chiffre d’affaires, attestations d’assurances, effectifs moyens annuels des 3 dernières années, références….)

Pour avoir demandé aux candidats de fournir une note détaillée présentant la composition de l'équipe dédiée au projet, ainsi que l'organisation mise en place pendant les phases de conception, de réalisation, de mise en service et de maintenance de l'ouvrage, et la méthodologie de travail, document non visé dans l’arrêté précité, le Ministère de la Défense a vu sa procédure annulée.

 

L’absence d’allotissement vice la procédure de passation.

CE, 11 avril 2014, commune de Montreuil, n°355051

L’article 10 du CMP impose, sauf exceptions, d’allotir son marché dès lors que de prestations distinctes peuvent être identifiées.

En l’espèce, la commune de Montreuil a lancé un marché global de services juridiques en regroupant tous les pans du droit dans un même lot (droit public, droit civil, droit pénal).

N’ayant pas réussi à démontrer qu’elle se situait dans l’une de 3 exceptions lui permettant de recourir au marché global, la commune voit sa procédure annulée.

(arrêt confirmant une ordonnance obtenue par Me Lafay)

 

La souplesse de la procédure de DSP n’est pas sans limite.

CE, 26 mars 2014, Sté Dalkia France, n°374438

La procédure de passation d’une DSP est nettement moins contraignante qu’une procédure de passation d’un marché public (possibilité de négociation, appréciation globale de l’offre sur la base de critères non pondérés ni hiérarchisés…)

Néanmoins, dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle que « le respect du principe d'égalité entre les candidats et les règles de mise en concurrence qui découlent de l'article L. 1411-1 du CGCT exigent que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et que l'autorité délégante fixe à ces entreprises un délai de remise de nouvelles offres, ce nouveau délai ne soit pas prorogé pour une partie seulement des entreprises intéressées ».

Les collectivités délégantes doivent donc être attentives lors de la phase de négociation à laisser strictement les mêmes délais à tous les candidats pour la remise de leurs offres.

 

Choix d’une entreprise placée en redressement judiciaire après la date limite de remise des offres : le mode d’emploi fourni par le Conseil d’Etat.

CE, 26 mars 2014, commune de Chaumont, n°374387

Intéressant rappel donné par le Conseil d’Etat dans cette hypothèse particulière.

Les entreprises placées en redressement judiciaire avant la date limite de remise des plis sont tenues de justifier qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant toute la durée d'exécution du marché.

Dans l'hypothèse où l'entreprise candidate a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d'exécution du marché. A défaut, le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette société et doit l’écarter de la procédure.

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