Lafay
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Archives 2016 - Décisions commentées

 

 

Impossibilité d’introduire un référé précontractuel contre une décision d’infructuosité

TA Lille, ord. 20 décembre 2016, Sté KEOLIS, n°1609249

La guerre que se mènent KEOLIS et TRANSDEV par tribunaux interposés donne lieu à des décisions intéressantes.

Dans l’affaire soumise au TA de Lille, la Métropole Européenne de Lille avait décidé, par une délibération de son conseil métropolitain du 2 décembre 2016, de déclarer sa DSP transport urbains de personnes infructueuse, aux motifs que les deux offres déposées étaient irrégulières.

Estimant son offre régulière, la société KEOLIS a introduit un référé contre cette délibération et demandant au juge d’enjoindre la MEL de poursuivre sa procédure. Recours voué à l’échec, puisque le juge des référés considère logiquement que « cette décision [déclaration d’infructuosité], dont il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier le bien-fondé, a pour effet de mettre un terme à la procédure de passation de la concession litigieuse qui a, dès lors, épuisé tous ses effets ; que, parallèlement, la MEL a publié un avis de publicité portant sur les mêmes prestations et mettant en œuvre une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence; que, dès lors, la SA Kéolis n’a pas été placée, du fait de l’abandon de la procédure initiale, dans une situation susceptible de l’avoir pénalisée par rapport aux entreprises concurrentes ; que, dans ces conditions, les conclusions de sa requête tendant à ce qu’il enjoint à la MEL de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres en vue de leur admission à la négociation, sont donc devenues sans objet ; qu’il n’y a, dès lors, plus lieu d’y statuer et que les conclusions dirigées contre la délibération du 2 décembre 2016 du conseil métropolitain de la MEL et tendant à son annulation ne relèvent pas de l’office du juge du référé précontractuel ; que ces conclusions, ne peuvent, par suite qu’être rejetées ».

 

Analyse des variantes et dénaturation de l’offre en DSP

TA Pau, ord. 22 décembre 2016, Sté TRANSDEV URBAIN, n°1602321

Nouvelle illustration dans la guerre que se mènent les sociétés Transdev et Keolis sur le marché des transports…

Dans cette affaire, la société Transdev a attaqué, sans succès, la DSP attribuée à Keolis par le syndicat des transports de l’agglomération Côte Basque-Adour (STACBA).

Deux moyens principaux étaient soulevés à l’appui de la requête en référé précontractuel, rejetés par le juge.

En premier lieu, la société mettait en avant le fait que sa variante financière n’avait pas été examinée par le Syndicat. Cette variante, si elle avait pour effet d’optimiser son offre, avait pour effet d’augmenter de 30 % le prix du ticket de bus. Or le RC précisait que les variantes ne pouvaient entraîner de modification substantielle du projet de contrat et qu’en tout état de cause, « le STACBA se réserve le droit de ne pas étudier les variantes ». Dès lors, la non prise en compte de cette variante était justifiée.

En second lieu, la requérante mettait en avant la dénaturation de son offre par l’autorité délégante, sur le fondement de la jurisprudence Civis (commentée plus bas). Le juge rejette le moyen, après avoir analysé en détail le résultat de l’analyse sur chacun des critères. Ce moyen tiré de la dénaturation de l’offre est déjà difficile à caractériser en marché public, alors il est quasiment impossible à matérialiser en DSP, ou l’autorité délégante est moins contrainte.

 

La Cour de Cassation fait le point sur les documents et informations à communiquer à un requérant dans le cadre d’un référé précontractuel

Cass. Com. 6 décembre 2016, n°15-26414

Une fois n’est pas coutume, c’est un arrêt de la Cour de Cassation qui est commenté ici, par lequel la Cour rappelle les documents et informations à communiquer à un requérant dans le cadre d’un référé précontractuel.

Dans cette affaire, plusieurs sociétés de médecins avaient répondu (vraisemblablement en groupement) à une procédure d’appel d’offres lancée en décembre 2014 par l’Association de l’Hôpital Saint-Joseph de Marseille, personne privée soumise (à l’époque) à l’ordonnance du 6 juin 2005. A la suite du rejet de leur offre, les requérants ont saisi le Président du TGI de Marseille d’une procédure de référé précontractuel, sur le fondement de l’article L.1441-1 du code de procédure civile.

Les requérants demandaient au juge d’enjoindre l’acheteur de fournir, en cours de procédure, le rapport d’analyse des offres, mais également de lui communiquer le prix de l’offre de l’attributaire. Le Président du TGI ayant rejeté ces deux demandes, les requérants ont donc introduit un pourvoi à l’encontre de cette ordonnance.

La décision rendue est donc l’occasion pour la Cour de Cassation de confirmer qu’une demande d’injonction de communication de pièces en cours de procédure n’entre pas dans l’office du juge des référés, mais qu’en revanche, l’acheteur est tenu communiquer aux candidats évincés le prix de l’offre retenue.

Sur le premier point, la Cour juge en effet que « l'ordonnance retient exactement qu'il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels d'ordonner la communication de documents relatifs à la procédure de passation du marché, tels que le rapport de présentation des offres et le procès-verbal de la commission de sélection des offres ».

Si la Cour rejoint la position du Conseil d’Etat, cette solution est à mon sens critiquable. Sans un tel document en effet, comment rapporter la preuve de l’emploi de sous-critères non annoncés dans le règlement de la consultation, de l’utilisation d’une pondération des sous-critères ou d’une méthode de notation irrégulière ?

Sur le second point, la Cour juge que « l'acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l'offre a été écartée […] les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue et notamment, dans le cadre d'un appel d'offres mettant en œuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir […] qu'une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l'intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ». Il en résulte que le requérant est en droit d’obtenir le prix de l’offre retenue en cours d’instance, si cette information ne lui a pas été communiquée dans la lettre de rejet.

 

En DSP, attention à bien préciser aux candidats la durée du contrat finalement retenue

TA Clermont-Ferrand, ord. 3 décembre 2016, Sté Agence Organicom, n°1601999

Dans une décision relativement sévère, le juge des référés a annulé une procédure de passation au motif que les informations sur la durée du contrat n’avaient pas été suffisamment communiquées aux candidats admis à négocier.

Dans cette affaire, l’AAPC précisait que la durée de la délégation du service public pour la gestion du château médiéval était fixée à 12 ans, avec la précision suivante « durée de la convention comprise entre 8 et 12 ans ». Cette fourchette initiale avait, semble-t-il, été précisée au cours de la négociation, puisqu’il avait été précisé aux candidats que, finalement, cette durée serait de 12 années.

L’un des candidats évincés contestait néanmoins le fait que cette précision ait été faite au cours des négociations.

Or, le juge relève que « ni les notes manuscrites prises par la directrice des services versées à l’audience, ni le compte rendu de réunion transmis par mail le 2 septembre 2016, que la société conteste au demeurant avoir jamais reçu sans que la mairie ne puisse fournir la preuve d’un accusé de réception, y compris électronique, ne comporte l’information que la DSP serait d’une durée de douze ans », la commune de rapportant pas la preuve qui lui incombait d’indiquer aux candidats les conditions dans lesquelles elle apprécierait les offres au regard de la durée du contrat proposé, « élément essentiel et contesté » par le requérant.

En définitive, le juge annule donc la procédure au début du stade des négociations, la commune devant la reprendre en apportant cette fois la preuve de l’information préalable donnée à tous les candidats sur la durée fixe de 12 ans.

Cette illustration démontre donc l’importance qu’il faut accorder à la rédaction des comptes-rendus de négociation, qui doivent être exhaustifs sous peine d’éventuelle annulation de la procédure (en DSP mais également dans toutes procédures négociées), ainsi que l’importance de la durée d’une DSP.

 

Une erreur dans la qualification de l’offre inacceptable et la procédure est annulée

TA Clermont-Ferrand, ord. 3 novembre 2016, Sté Vermorel, n°1601804

Dans cette affaire, la ville du Puy-en-Velay avait écarté l’offre d’un groupement, qualifiée d’inacceptable, au motif que le montant de cette offre était légèrement supérieure à l’estimation du maître d’œuvre.

Si l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose qu’« une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure », le pouvoir adjudicateur qui écarte une offre sur ce fondement doit justifier sa position.

En l’espèce, à l’audience, la ville avait indiqué que pour 2017, les crédits, n’étaient pas encore déterminés ni établis, et qu’ils seraient inscrits au budget 2017 en tenant compte du montant prévisionnel des travaux qu’elle estimait à 1,1 millions d’euros.

L’estimation du maitre d’œuvre était quant à elle de 1,6 millions et l’offre en cause était de 1,7 millions d’euros.

Dans ces conditions, le juge considère « qu’en qualifiant cette offre d’inacceptable, la commune du Puy-en-Velay a dès lors commis un manquement susceptible de léser les sociétés requérantes ; que par voie de conséquence la décision rejetant l’offre comme inacceptable et la décision d’attribution doivent être annulées ; qu’il y a lieu d’enjoindre à la commune du Puy-en-Velay, si elle entend poursuivre la procédure d’attribution de ce marché de restauration, de reprendre celle-ci au stade de l’examen des offres en intégrant celle du groupement ».

En effet, les conditions de l’article 59 n’étaient pas remplies pour pouvoir écarter cette offre comme inacceptable.

 

Le juge du référé créé, étrangement, un « délai raisonnable » pour saisir le juge avant la signature du contrat

TA Réunion, ord. 19 octobre 2016, Sté SRB, n°1601022

Dans une décision très critiquable mais qui n’aura pas, vraisemblablement, une grande portée pratique, le juge des référés du TA de la Réunion vient de considérer que le requérant disposait d’un délai raisonnable fixé arbitrairement à 3 mois pour saisir le juge, y compris alors même que le contrat n’est pas signé, ce qui est directement contraire à l’article L551-1 du CJA.

Dans cette affaire, la société SRB avait vu sa candidature écartée et avait saisi le juge des référés plus de trois mois après la décision de rejet de sa candidature, mais alors que le contrat n’était pas encore signé (le temps que les offres soient analysées).

Sa requête était donc en théorie parfaitement recevable. Néanmoins, le TA en juge autrement.

Il commence par rappeler le principe de sécurité juridique tel qu’il ressort de l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 13 juillet dernier ((CE Assemblée 13/07/2016 n° 387763 Czabaj) qui fixe à un an le délai de recours contre une décision ne mentionnant pas les délais et voies de recours et applique ce principe au référé précontractuel en estimant que « le principe énoncé ci-dessus, applicable au contentieux général, ne saurait être regardé comme incompatible avec les procédures de référé ; qu’à leur égard, la notion de délai raisonnable doit cependant donner lieu à une définition particulière, de nature à répondre aux considérations d’urgence inhérentes à l’office du juge des référés ; qu’en ce qui concerne le référé précontractuel régi par les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, il y a lieu de constater qu’en règle générale et sous réserve de circonstances particulières dont se prévaudrait le concurrent évincé, le délai raisonnable de saisine du juge ne saurait excéder trois mois à compter de la date à laquelle il a eu pleinement connaissance de la décision d’éviction ».

Il rejette donc la requête de la société comme tardive, alors même que le contrat n’avait pas été signé. Pas sûr que le Conseil d’Etat s’il était saisi (peu probable en raison du rejet de la requête qui va permettre de signer le contrat) confirme cette position qui, heureusement, devrait rester assez isolé compte tenu des faits particuliers de l’espèce…

Cette ordonnance confirme donc en tout cas la nécessité d’agir rapidement, même en cas de rejet d’une candidature.

source : achatpublic.info

 

Validation sous conditions, par le Conseil d’Etat de la possibilité d’utiliser la méthode du chantier masqué et un tirage au sort

CE, 16 novembre 2016, Sté SNEF et Ville de Marseille, n°401660 et 401710

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat prend position (favorablement) sur l’utilisation de la méthode du chantier masqué assorti d’un tirage au sort comme méthode de notation du prix.

La ville de Marseille avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour des travaux, en prévoyant que les prix seraient analysés sur la base d’un BPU remplit par les candidats et de plusieurs DQE « chantiers masqués » non communiqués aux candidats mais reconstitués par la ville avec les BPU remplis par les soumissionnaires, dont un seul, tiré au sort, servira pour l’analyse du critère « prix »

Le TA de Marseille avait annulé la procédure au motif que l’introduction du hasard avait nécessairement privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondération et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit pas  nécessairement attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, dès lors que le choix de l'attributaire ne résulte pas de l’analyse conduite par le pouvoir adjudicateur mais des résultats d'un tirage au sort aléatoire.

Dans son arrêt le Conseil d’Etat sanctionne ce raisonnement et juge que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; qu'en effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une "simulation" consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d'interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur n'a pas recours à un sous-critère, mais à une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix ; qu'il n'est donc pas tenu d'informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu'il aura recours à une  telle méthode; qu'il ne manque pas non plus à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l'ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation »

Le recours à la méthode du chanter masqué assorti d’un tirage au sort d’une « commande type » est donc validée sous réserve de respecter trois conditions (assez logiques) et peut donc désormais être mise en œuvre en toute sécurité juridique par les collectivités dans le cadre de leurs procédures de passation.

 

Le non-respect d’une spécification technique rend l’offre irrégulière

CE, 19 octobre 2016, Département de la Haute Garonne, n°401035

Dans cette affaire portant sur la pose de panneaux de signalisation routière, la société Lacroix Signalisation avait remis une offre qui ne respectait pas la dimension minimale des panneaux imposée par le CCTP.

Le Conseil d’Etat confirme que le non-respect de cette spécification technique imposait au Département de rejeter cette offre comme irrégulière.

En défense, la société mettait en avant le caractère illégal de cette spécification technique qui n’était, selon elle, pas justifiée par l’objet du marché et aboutissait à exclure certains acteurs du marché.

Le Conseil d’Etat rejette cet argument en reconnaissant une relative liberté aux pouvoirs adjudicateurs dans la définition des spécifications techniques de leurs marchés : « pour préserver l'harmonie et l'esthétique d'ensemble des futurs panneaux avec les plus anciens, le département a pu, dans un souci d'homogénéité, imposer aux candidats d'équiper les routes situées en zone urbaine de panneaux dont l'épaisseur serait comprise entre 40 et 80 mm ; qu'en faisant un tel choix, le département de la Haute-Garonne n'a méconnu ni les dispositions de l'article 6 du code des marchés publics ni le principe d'égalité entre les candidats ».

 

Référé précontractuel : enfin une (timide) avancée en matière de communication des documents permettant d’établir les moyens soulevés par le requérant ?

CE, 17 octobre 2016, commune d'Hyères-les-Palmiers, n° 400172

On sait que l’une des principales difficultés en matière de référé précontractuel réside dans l’impossibilité, pour le requérant, de rapporter la preuve des moyens soulevés, faute, pour l’administration, de fournir, dans le cadre de la procédure, les documents nécessaires (RAO etc…). Le motif invoqué tient au fait que le marché n’étant pas signé, ces documents sont préparatoires et donc non communicables. Les juges n’enjoignent donc quasiment jamais les pouvoirs adjudicateurs à fournir les pièces réclamées, permettant de prouver les moyens avancés.

Or, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat ouvre clairement une porte en jugeant, dans un considérant de principe, « qu'il appartient au juge du référé précontractuel, lorsque est invoqué devant lui le secret commercial et industriel, et s'il l'estime indispensable pour forger sa conviction sur les points en litige, d'inviter la partie qui s'en prévaut à lui procurer tous les éclaircissements nécessaires sur la nature des pièces écartées et sur les raisons de leur exclusion ; qu'il lui revient, si ce secret lui est opposé à tort, d'enjoindre à la collectivité de produire les pièces en cause et de tirer les conséquences, le cas échéant, de son abstention ».

Le juge du référé doit donc désormais prendre position sur l’argumentation de l’administration défenderesse consistant à refuser de communiquer les documents demandés, et vérifier si cette argumentation est fondée. A défaut, il est contraint d’user de son pouvoir d’injonction pour obtenir la communication des documents demandés.

En l’espèce, c’est le chiffre d’affaires de l’attributaire d’une DSP qui était contesté par le requérant. Ce dernier considérait en effet qu’il était insuffisant et que l’offre attributaire aurait donc due être écartée au stade de la candidature. Finalement, après accord de l’attributaire, lesdits chiffres d’affaires ont été communiqués et se sont révélés suffisants. Sa candidature devait donc être admise.

Cet arrêt est peut-être un premier pas vers un revirement plus important permettant enfin d’obtenir, dans le cadre d’une procédure de référé, la communication du rapport d’analyse des offres, seul document réellement de nature à permettre de contrôler efficacement la régularité de la procédure contestée.

Ajoutons enfin qu’à l’occasion de cet arrêt, le Conseil d’Etat affirme que le moyen tiré du caractère insuffisant de l'information donnée aux membres de l'assemblée délibérante avant qu'ils ne se prononcent sur le choix du délégataire est inopérant devant le juge du référé précontractuel.

 

Acheteurs : attention à la notification du recours par Télérecours et à la fiabilité de la plateforme utilisée

CE, 17 octobre 2016, Ministre de la Défense, n°400791

Dans le cadre d’un référé contractuel, le Conseil d’Etat a rendu un arrêt intéressant sur deux points.

D’une part, le Conseil d’Etat juge que la circonstance que l'auteur d’un référé précontractuel  se soit abstenu de notifier celui-ci au pouvoir adjudicateur n'est pas de nature à rendre irrecevable le référé contractuel intenté par ce dernier postérieurement à la signature du contrat, s'il s'avère que le pouvoir adjudicateur avait été informé de l'existence du référé précontractuel par le greffe du tribunal administratif, et que c’est bien la mise à disposition du recours sur l’application Télérecours qui doit être considérée comme constituant cette information, et non la lecture, par l’administration, du message contentant a requête.

Autrement dit, dès lors que la requête est mise en ligne sur Télérecours par le Greffe, l’administration n’a plus le droit de signer le marché tant que le juge n’a pas rendu son ordonnance. A défaut, le référé contractuel est ouvert.

D’autre part, le Conseil d’Etat considère que dès lors qu’une entreprise a régulièrement déposé son offre sur la plateforme de dématérialisation imposée par l’acheteur, les éventuelles difficultés liées à ce dépôt (ici l’impossibilité de vérification de signature du DC1) sont de la responsabilité de l’acheteur, et non du soumissionnaire.

En l’espèce, le Ministère de la Défense avait rejeté une offre comme irrégulière au motif que la signature du DC1 n’avait pas pu être vérifié sur la plateforme. Le juge confirme pourtant l’annulation du marché, car le soumissionnaire avait pleinement respecté la procédure, son offre n’aurait donc pas dû être écartée pour une prétendue irrégularité.

Un conseil donc : pensez à choisir une plateforme fiable.

 

Prix du livre, livre scolaire, dictionnaire et offre inacceptable

CE, 28 septembre, Département de la Loire, n°400393

Le Conseil d’Etat a confirmé l’ordonnance du TA de Lyon du 19 mai 2016 concernant le marché d’achet de dictionnaires pour les collégiens par le Département de la Loire (et commentée ci-après).

Dans le cadre de cette procédure, l’attributaire avait proposé la fourniture de dictionnaires personnalisés (logo du Département en première et dernière de couverture) avec un rabais de 50 % sur le prix de vente au public.

Or, en application de la loi « Lang » sur le prix du livre, le rabais « légal » ne peut être supérieur à 9 % du prix de vente au public, sauf pour les livres scolaires.

Le Conseil d’Etat juge donc que « le juge des référés, qui a suffisamment motivé son ordonnance sur ce point, a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la circonstance que les dictionnaires objets du marché en litige comportaient une première et une dernière page de couverture modifiée par rapport à la version du dictionnaire vendue au public et huit pages supplémentaires personnalisées ne suffisait pas à les faire regarder comme des ouvrages distincts du dictionnaire destiné au public ; qu'il n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que l'offre de la société Sphère publique, qui proposait un prix inférieur à 91% du prix de vente au public de ce dictionnaire, dont il n'est pas contesté qu'il n'avait pas la qualité de livre scolaire, méconnaissait les dispositions précitées de l'article 3 de la loi du 10 août 1981 et devait donc être rejetée comme inacceptable ».

Le Département devra donc recommencer sa procédure au stade de la candidature.

 

Une même DSP, plusieurs services publics

CE, 21 septembre 2016, Grand Dijon, n°399656

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du 8 juillet rendue par le TA de Dijon (commentée ci-avant), qui avait jugé qu’une même DSP ne pouvait pas concerner plusieurs services publics non complémentaires entre eux.

Le Conseil d’Etat a censuré cette interprétation et invente, de manière relativement audacieuse compte tenu de la définition de la DSP, la notion de « DSP multi-services ». Il juge en effet « qu'aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts ; qu'elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s'imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre eux ». Au regard de ce considérant, nul doute qu’un contentieux va naitre sur la notion de « services distinct », de « périmètre excessif » et de « services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux ».

Pas sur donc que le Conseil d’Etat ait rendu la tâche plus commode aux autorités délégantes…

 

Marché du remplacement du FAMAS : l’offre de la société FN HERSTAL fusillée !

TA Paris, ord. 20 septembre 2016, Sté FN HERSTAL, n°1612871/3

Le marché visant à fournir à l’armée française un nouveau fusil d’assaut en remplacement du FAMAS (marché d’environ 500 millions d’euros) sera donc finalement attribué à une entreprise allemande, la société Heckler & Hoch.

La société belge FN HERSATL, qui avait contesté son éviction, a vu sa requête rejetée par le TA de Paris. Le Ministère de la Défense avait en effet rejeté son offre comme irrégulière et inacceptable, position qui a été validée par le TA dans son ordonnance.

L’offre de la société est, en premier lieu, irrecevable, dans la mesure où elle n’a pas donné toutes les précisions sur un certain nombre de postes du BPU, et a omis d’indiquer un certain nombre de postes pour les tranches conditionnelles.

L’offre est, en second lieu, inacceptable car la société a fait le pari de faire une offre à 0 euros sur la tranche ferme, en tablant sur le nécessaire affermissement des tranches conditionnelles. Mauvais calcul…. Le juge considère que dans l’hypothèse où seule la tranche ferme serait exécutée, le marché violerait l’article 1er du code, rendant l’offre inacceptable.

 

Offre anormalement basse : un moyen définitivement voué à l’échec ?

TA Poitiers, ord. 5 août 2016, Sté EVEHA, n°1601679

On sait que le moyen tiré de l’offre anormalement basse est délicat à démontrer en référé précontractuel, compte tenu notamment de la définition d’une telle offre dans la jurisprudence du Conseil d’Etat. La présente ordonnance illustre la quasi-impossibilité de faire valoir un tel moyen.

Dans cette affaire, seuls deux candidats avaient déposé une offre. Une société privée, pour un montant de 213.000 € HT, et l’INRAP, pour un montant de 99.000 € HT.

Autrement dit, une personne publique avait candidaté pour un prix plus de deux fois moins élevé qu’un concurrent privé.

Rappelons que l’article 53 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que « lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre ». A défaut, l’acheteur commet un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Dans la présente hypothèse (seulement deux candidats, dont une personne publique, une offre plus de deux fois moins chère que l’autre), il semblait assez évident que l’acheteur public devait demander des justifications sur ce prix pouvant légitimement être suspecté d’être anormalement bas (les justifications auraient d’ailleurs pu convaincre l’acheteur du caractère « normal » du prix proposé).

Pourtant, le pouvoir adjudicateur avait attribué le marché sans aucune demande de justifications et le juge des référés valide une telle démarche : « pour affirmer que le prix de l’offre de l’INRAP était anormalement bas, la société requérante se borne à le comparer au prix de sa propre offre, sans produire de justifications tirées du contenu des offres, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tout autre élément pertinent de comparaison ».

Il est donc clair que tant que la jurisprudence sera aussi sévère avec le moyen tiré de l’offre anormalement basse, il sera inutile de tenter de lutter contre cette pratique, pourtant si souvent décriée, notamment dans le BTP…

 

DSP : attention à dresser la liste des candidats admis à déposer une offre de manière régulière, à défaut la procédure est annulée

TA Rouen, ord. 20 juillet 2016, Association Liberty Bois-Guillaume, n°1602140

La commune de Bois Guillaume avait lancé une procédure de DSP en vue de l’attribution d’un affermage pour la gestion de deux crèches.

Trois candidats avaient déposé un pli, et la commission de DSP avait inscrit ces trois candidats sur la liste des candidats admis à déposer une offre.

Problème : 2 des 3 candidats n’avaient fourni aucun document, pourtant demandés dans le RC, relatif au matériel et aux équipements techniques dont le candidat dispose pour assurer le service. C’est donc au vu de ces documents que la commission de DSP aurait dû évaluer leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public.

Rappelons en effet que l’ancien article L.1411-5 du CGCT (mais la solution serait identique avec la nouvelle rédaction de cet article issue de l’ordonnance du 29 janvier 2016) disposait qu’« une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public ».

Le juge considère donc que l’inscription de ces deux soumissionnaires sur la liste des candidats admis à déposer une offre constitue une irrégularité substantielle, puisque leur candidature aurait dû être déclarée irrégulière, et annule donc la procédure dans son intégralité.

 

Une même DSP ne peut pas concerner plusieurs services publics qui ne sont pas complémentaires entre eux

TA Dijon, ord. 8 juillet 2016, Sté Q-Park France et autres

Très intéressante ordonnance rendue par le TA de Dijon en matière de DSP. La Communauté urbaine du Grand Dijon avait lancé une procédure de passation en vue de la conclusion d’un contrat de délégation portant sur l’exécution de 4 services publics regroupés sous la dénomination de « services de la mobilité », savoir la gestion et l'exploitation du service public des transports urbains (comprenant le réseau de bus, de tramways et de vélos), l'exploitation et la commercialisation du stationnement en ouvrage, la gestion du stationnement payant sur voirie ainsi que l'exploitation du service public de la fourrière automobile.

Le juge des référé rappelle qu’« qu’une délégation de service public ne peut porter, en principe, que sur un seul service public ; que si une délégation unique peut regrouper plusieurs activités, c’est à la condition que ces dernières soient complémentaires ; qu'une délégation dont le périmètre engloberait des prestations totalement distinctes et qui aurait ainsi pour effet d'écarter de l'accès à la commande publique des opérateurs spécialisés dans les unes ou dans les autres, sans que ce choix soit justifié par un motif tenant à la bonne exécution du service public, constituerait un manquement aux obligations de mise en concurrence ».

Or en l’espèce, la délégation envisagée a pour conséquence de réunir, au sein d'un contrat unique, une pluralité d'activités substantiellement distinctes ne présentant aucun lien de connexité direct entre elles et ne nécessitant pas l’utilisation d’installations communes. Dans ces conditions, le juge annule purement et simplement la procédure dans son intégralité.

Il en profite également pour rappeler que le moyen tiré de la violation de l’article L.420-2 du code de commerce sur les abus de position dominante ne relève pas de son office et qu’une société qui n’a pas déposé d’offres au motif que le périmètre de la délégation l’empêchait de le faire est bien recevable à saisir le juges référés.

 

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas mettre en avant le caractère irrégulier d’une offre s’il n’a pas répondu à une question posée par le candidat en cours de procédure

TA Cergy-Pontoise, ord. 8 juillet 2016, Sté X, n°1605836

Dans cette affaire, une société avait, en cours de procédure, posé une question sur ce qu’il fallait entendre sur la suite logiciel « Labview » mentionné au CCTP. Aucune réponse ne lui avait été apportée sur ce point, et elle avait établi son offre en conséquence, en proposant une suite logiciel compatible.

Son offre ayant été rejetée pour un tout autre motif, elle a saisi le juge de référés. Quelques minutes avant l’audience, le Minière de l’Intérieur a tenté d’opérer une substitution de motif de rejet de cette offre, en considérant que l’offre en question était en réalité irrégulière faute d’avoir fourni la suite logiciel demandée au CCTP.

Le TA rejette logiquement cette tentative, en rappelant qu’une question par ce candidat avait précisément été posée sur ce point et qu’aucune réponse ne lui avait été fournie.

 

A quand un revirement du Conseil d’Etat sur la communication du RAO en référé ?

TA Paris, ord. 23 juin 2016, Sté X, n°1608170

Les requérants en référé précontractuel sont confrontés à une jurisprudence constante et injuste du Conseil d’Etat qui considère qu’il n’appartient pas au juge des référés d’ordonner la communication du rapport d’analyse des offres. Le TA de Paris vient d’en faire une nouvelle illustration. Dans cette affaire, la procédure avait fait l’objet d’une annulation au stade de l’analyse des offres par une première ordonnance. Dans le cadre de cette première procédure, le pouvoir adjudicateur avait transmis le RAO qui laissait apparaitre que des éléments d’appréciation avaient été utilisés alors qu’ils n’étaient pas annoncés au RC. L’acheteur avait alors repris l’analyse, mais n’avait pas transmis, dans le cadre de la seconde procédure, le nouveau rapport d’analyse. Il paraissait pourtant évident que ces mêmes éléments avaient été utilisés dans le cadre de la seconde analyse. Le requérant avait donc mis en avant un tel moyen, en se fondant sur le premier RAO.

Le juge affirme tout d’abord qu’« il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication d’un document, tel le rapport d’analyse des offres ; qu’ainsi, les conclusions aux fins d’injonction présentées par la société doivent être rejetées » et ajoute que « la société soutient que la région a analysé les offres au regard d’éléments d’appréciation non annoncés dans le règlement de la consultation ; que, toutefois, la société requérante s’appuie sur le premier rapport d’analyse des offres pour soutenir que la région n’a pas utilisé les éléments d’appréciation indiqués dans le règlement de consultation et le DCE, mais en a utilisé d’autres non prévus ; que la société requérante n’apporte aucune précision ni aucun commencement de preuve à l’appui de ses allégations, que, dès lors, il ne résulte pas de l’instruction que la région aurait analysé les offres sur la base de critères non annoncés dans le règlement de la consultation ».

On ne voit pourtant pas comment le requérant pourrait faire pour rapporter cette preuve, sans le RAO…La non communication de cette pièce essentielle pour juger de la régularité de la procédure de passation apparaît donc très injuste et ne permet finalement pas au juge des référés de remplir pleinement son office. Les acheteurs ont donc finalement toujours intérêt à ne pas communiquer ce document dans le cadre d’un référé précontractuel et un revirement de jurisprudence apparait souhaitable sur ce point.

 

Nouvelles précisions du Conseil d’Etat sur la substitution de motifs de rejet en référé

CE, 13 juin 2016, Sté Latitudes, n°396403

La persévérance a parfois du bon. La société Latitudes avait saisi le TA d’Amiens en référé, qui a rejeté sa requête. Alors que dans une telle hypothèse, le pourvoi est quasiment voué à l’échec, elle a toutefois saisi le Conseil d’Etat qui, aux termes d’un arrêt riche en enseignements, a annulé l’intégralité de la procédure.

Dans cette affaire, l’offre de la société Latitudes n’avait pas été considérée comme l’offre économiquement la plus avantageuse à l’issue de l’analyse et avait donc été rejetée. En défense devant le juge des référés, la DREAL avait alors opéré une substitution de motifs du rejet de cette offre en indiquant que sa candidature aurait dû être rejetée dans la mesure où elle ne remplissait pas les niveaux minimums de capacités fixés au RC (CA moyen sur les 3 dernières années de 400 k€).

Le Conseil d’Etat précise qu’une telle substitution de motif n’est possible que si l’analyse de la candidature a été faite en amont : « le juge du référé précontractuel, saisi d'une argumentation en ce sens par le défendeur, ne peut substituer au motif retenu dans le document informant le candidat du rejet de son offre le motif tiré de l'insuffisance de ses capacités professionnelles, techniques ou financières que si le pouvoir adjudicateur s'est effectivement livré à une appréciation de ces capacités et qu'il les a, sans erreur manifeste d'appréciation, jugées insuffisantes ; qu'en faisant droit à la substitution de motifs demandée pour rejeter la demande sans rechercher si le préfet s'était livré, dès l'examen initial de la candidature de la société Latitudes, à l'appréciation de ses capacités financières, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ».

Le Conseil d’Etat vérifie ensuite si le niveau minimum de capacité était ou non proportionné. Or, dans cette affaire, le niveau exigé était supérieur à plus de 2 fois le montant du marché, en violation de l’article 45 du CMP. La candidature de la société était donc en réalité suffisante pour voir son offre admise.

Ensuite, le Conseil d’Etat constate que l’un des critères de choix des offres était relatif aux capacités générales de l’entreprise, ce qui est interdit : « s'il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique, il résulte des dispositions précitées du code des marchés publics qu'il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures ».

Enfin, le juge annule la procédure dans son intégralité, dans la mesure où le manquement concerne l’irrégularité d’un critère de choix des offres : « le manquement tenant à l'irrégularité du choix des critères de jugement des offres, qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, ont été portés à la connaissance des candidats dès le début de la procédure, implique de prononcer son annulation intégrale »

Moralité, la DREAL aurait dû signer le marché dès le rendu de l’ordonnance du TA, mais en le faisant pas, elle a permis au juge de rendre un arrêt très utile sur la matière.

 

En l’absence de précisions dans le DCE les délais indiqués peuvent être améliorés par les candidats

CE, 27 mai 2016, Sté Détection électronique française, n°395863

Lorsque le CCTP indique des délais d’intervention, par exemple des délais d’intervention d’astreinte comme en l’espèce, sans autre précision, ces délais peuvent toujours être réduits dans les offres des candidats.

Dans cette affaire, le CCTP indiquait un délai d’intervention au titre de l’astreinte de 4 heures pour le temps d’intervention, 8 heures pour le dépannage et 72 heures pour la réparation.

Le juge des référés avait estimé que ces délais impliquaient que les candidats devaient respecter ces délais, sans pouvoir proposer des délais inférieurs.

Le Conseil d’Etat sanctionne ce raisonnement en affirmant « qu'en estimant que ces stipulations faisaient obstacle à ce que les candidats au marché puissent proposer un délai d'intervention inférieur à la durée de 4 heures qu'elles mentionnent, le juge du référé précontractuel a entaché ses ordonnances de dénaturation ; que, par suite, la société est fondée à demander l'annulation des ordonnances attaquées »

Pour éviter aux acheteurs d’être confrontés à ce genre de difficultés lors de l’analyse des offres (comment juger une offre optimisant les délais par rapport à celles qui ne font que les respecter), il faut donc penser à bien préciser dans le DCE si les délais proposés sont des minimum, des maximum, ou des délais à respecter sans possibilité de dérogation.

Le Conseil d’Etat réaffirme également que dès lors que le marché est signé avant qu’il se prononce, le pourvoi en cassation devient sans objet.

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000032592465&fastReqId=369313432&fastPos=1

 

Prix du livre, livre scolaire, dictionnaire et offre inacceptable

TA Lyon, ord. 19 mai 2016, Sté X, n°1603182

Dans une ordonnance rédigée de manière extrêmement pédagogique, le juge des référés a annulé la procédure de passation du marché d’acquisition de dictionnaires destinés aux collégiens pour les rentrées scolaires 2016/2017 et 2017/2018 du Département de la Loire.

Dans le cadre de la procédure, l’attributaire avait proposé la fourniture de dictionnaires personnalisés (logo du Département en première et dernière de couverture) avec un rabais de 50 % sur le prix de vente au public.

Or, en application de la loi « Lang » sur le prix du livre, le rabais « légal » ne peut être supérieur à 9 % du prix de vente au public, sauf pour les livres scolaires.

La question était donc de savoir si un dictionnaire personnalisé destiné aux collégiens pouvait répondre à la définition du livre scolaire. Le juge répond, de manière logique, de façon négative à cette question : « Les dictionnaires en cause sont certes personnalisés mais cette seule circonstance qu’ils comportent une première et une dernière page de couverture modifiée par rapport à la version publique du dictionnaire et 8 pages supplémentaires personnalisées ne suffit pas à les exclure du champ d’application de la loi relative au prix du livre. Il s’ensuit que dans le cadre du marché contesté, le prix du dictionnaire, qui ne constitue pas un livre scolaire, au sens des dispositions du code de l’éducation précitées est soumis aux dispositions précitées de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 qui fixent à 9 % du prix de vente au public, le plafond légal du taux de remise pouvant être pratiqué »

Avec un rabais de 50 %, l’offre de l’attributaire était donc inacceptable, car elle ne respectait pas la législation en vigueur (article 35 du CMP). La procédure est donc annulée au stade de l’analyse des offres. Dans le cadre du nouveau décret, une telle offre aurait été qualifiée d’irrégulière (article 59), mais la question de sa possible régularisation aurait été délicate compte tenu de son caractère vraisemblablement anormalement bas.

 

Le juge des référés ne vérifie pas la capacité juridique d’une personne privée candidate

CE, 4 mai 2016, ADILE de Vendée, n°396590

Dans cette affaire, le conseil d’Etat affirme « qu'il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social ; qu'il en va toutefois différemment dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions ».

Le Conseil d’Etat fait donc la distinction entre personne morale de droit privé et personne morale de droit public, puisque dans son arrêt CNAM du 18 septembre 2015 (Cf commentaire infra) il avait expressément jugé qu’ « il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ».

On aurait donc pu penser que cette solution aurait été étendue aux personnes privées, mais tel n’est pas le cas (une telle distinction est d’ailleurs peu compréhensible).

Enfin, à l’occasion de cet arrêt, le CE enterre quasiment définitivement le moyen tiré de l’offre anormalement basse, puisque pour lui une offre inférieure de 52 % à l’offre concurrente n’est pas anormalement basse, dès lors que le pouvoir adjudicateur a demandé des précisions sur l’offre suspecte.

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000032491629&fastReqId=474021556&fastPos=1

 

La violation d’un brevet pourrait rendre l’offre de l’attributaire inacceptable

TA Paris, ord.28 avril 2016, Sté H., n°1605456

Dans cette affaire, l’attributaire était accusé d’avoir violé le brevet de l’un de ses concurrents.

Le requérant avait donc soulevé le caractère inacceptable de cette offre (pour violation de la législation en vigueur) et la violation de l’article 35 du code des marchés publics.

Le juge accepte d’analyser ce moyen sur le principe, mais le rejette au motif que la preuve de la violation du brevet n’était pas rapportée.

« que la société soutient que l’offre de la société attributaire aurait dû être éliminée comme étant inacceptable au motif que l’un des robots qu’elle utilise serait un matériel fabriqué en violation du brevet déposé par la société M., dont elle est la seule bénéficiaire ; que, toutefois, et à supposer, comme elle le soutient, que des instances contentieuses seraient en cours, elle ne fait état d’aucune décision de justice établissant que le robot concerné violerait un brevet déposé ; que, dès lors, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la ville, du seul fait de ce litige pendant, aurait dû rejeter l’offre de la société attributaire comme étant irrecevable en ce qu’elle aurait méconnu la législation sur les brevets, ni qu’en acceptant l’offre de la société attributaire, elle a porté atteinte aux principes précités de l’article 1er du code des marchés publics ». Un tel moyen est donc susceptible d’être mis en avant dans le cadre d’un référé précontractuel.

Dossier suivi par Me Lafay

 

Quand une DSP est en réalité…un marché public, la procédure est annulée

TA Poitiers, ord. 27 avril 2016, Sté Transhorizon, n°1600803

Dans cette affaire, le Département de Charente-Maritime avait mis en œuvre une procédure de passation d’une DSP pour l’exploitation de son réseau de transport public.

Une société, n’ayant pas déposé d’offre, a attaqué la procédure de passation au motif que l’article 10 du code des marchés publics sur l’allotissement avait été méconnu, puisque le contrat était en réalité un marché public et non une DSP.

Le juge valide ce raisonnement en affirmant tout d’abord que « pour qualifier un contrat de DSP et en déduire les règles de passation qui s’appliquent à sa passation, il appartient au juge, non seulement de déterminer l’objet du contrat envisagé, mais aussi d’apprécier si une part significative du risque demeure à la charge du délégataire. Tel n’est le cas qu’à la double condition d’une part qu’une fraction substantielle des recettes de l’exploitant soit variable et directement liée aux résultats de l’exploitation et d’autre part que le mode réel de rémunération du délégataire ne neutralise pas le transfert du risque ».

En l’espèce, la rémunération du cocontractant était la suivante : une part fixe versée par le département représentant 90 % de sa rémunération, et une part variable de 10 %, composée pour moitié de recettes scolaires insusceptibles de variation. Le risque portait donc sur 5 % de la rémunération, étant précisé qu’un mécanisme d’abondement permettait encore de corriger le risque d’exploitation en cas de recettes commerciales inférieures à 90 % des objectifs. En définitive, le juge indique que « le futur délégataire ne peut être considéré comme supportant une part significative de risque ».

Le contrat étant en réalité un marché public, il était soumis au code des marchés publics et à l’obligation d’allotissement. La procédure est donc annulée.

 

Les termes contradictoires d’un rapport d’analyse des offres sont susceptibles d’entrainer l’annulation partielle de la procédure

TA Paris. ord. 15 avril 2016, Sté I., n°1604356/7-4

Dans une ordonnance du 15 avril 2016, le TA de Paris sanctionne un pouvoir adjudicateur en annulant la procédure au stade de l’analyse des offres, au motif que le rapport d’analyse des offres contenait des termes contradictoires.

Dans son rapport d’analyse des offres, la Région avait en effet noté, à un endroit, que l’offre de l’attributaire répondait parfaitement à tous les critères de choix, et à un autre endroit, que cette même offre ne remplissait pas toutes les fonctionnalités attendues. Interrogée sur cette discordance, la Région, qui n’a pas apporté d’explications satisfaisantes, se voit sanctionnée par l’annulation partielle de sa procédure.

Sans se pencher sur les mérites respectifs des offres des candidats, le juge des référés vérifie néanmoins que l’analyse des offres est réalisée de manière cohérente.

 

Marché d’analyses de biologie médicale : attention au critère prix

TA Lyon, ord. 11 avril 2016, Sté Unilians, n°1602046

Dans certains cas, le critère prix n’est pas pertinent pour départager des offres. C’est notamment les cas des marchés d’analyses de biologie médicale, pour lesquels les prix sont facturés selon des tarifs fixés par la nomenclature des actes de biologie médicale.

Logiquement, le juge des référés considère que « lorsqu’un pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence afin d’attribuer un marché de prestations d’analyses médicales, le critère du prix des prestations prévues par la nomenclature des actes de biologie médicale est dépourvu de toute pertinence pour départager les offres ».

Il ajoute que « les prestations d’analyses soumises à la nomenclature dont la facturation ne peut faire l’objet d’aucune forme de remise en application des dispositions précitées du code de la santé publique représentent la majeure partie du prix total dudit marché et ainsi leur prix s’impose aux candidats et au pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, le critère prix n’est pas pertinent pour départager les offres, sa pondération à hauteur de 30 % de la note finale est manifestement excessive et la possibilité de remise prévue sur le prix B est contraire aux dispositions légales ». l’offre qui propose une telle remise est donc irrégulière (auparavant inacceptable) et le fait de lui attribuer le marché vicie la procédure, qui est annulée dans son intégralité.

 

Référé précontractuel et contractuel dans une même requête et violation de la procédure au titre de la clause de variation des prix

TA Nantes, ord.4 mars 2016, Sté Uretek France, n°1600909

Deux points intéressants dans cette ordonnance de référé précontractuel.

Le premier concerne l’impossibilité de faire figurer, dans une même requête, des conclusions de référé précontractuel (L.551-1 du CJA) et, à titre subsidiaire si le marché est signé, des conclusions aux fins de référé contractuel (L.551-13 du CJA). Le juge considère en effet que dès lors que le marché n’est pas signé, les conclusions demandant l’annulation du marché sont irrecevables.

Le second concerne l’irrégularité d’une clause de variation des prix et son incidence sur la procédure de passation. Le juge constate en effet qu’en prévoyant une clause de variation des prix sans prévoir la périodicité de la mise en œuvre de cette clause, l’OPH de la Mayenne «  a vicié les conditions de passation du marché en cause ; que cependant la société Uretek ne fait état d’aucun élément de nature à établir qu’un tel manquement, qui a d’ailleurs trait aux conditions d’exécution du marché et non à sa passation, l’aurait lésée ou aurait été susceptible de la léser dans le cadre de la procédure en cause, que le moyen doit donc être écarté comme inopérant ». en définitive, la requête est rejetée.

 

Le marché du Vélo’v de Lyon peut faire l’objet d’un marché global

TA Lyon, ord. 16 mars 2016, Sté Smoove, n°1601397

La Métropole de Lyon a décidé, lors de la relance de son marché de mobiliers urbains, de supports d’informations et de prestation de services de mobilité (vélo en libre-service), de recourir à un marché global, estimant rentrer dans l’une des exceptions prévues à l’article 10 du code des marchés publics.

Une entreprise spécialisée dans la conception et la mise en place de vélos en libre-service (mais non en matière de mobiliers urbains) et qui n’avait pas répondu à la consultation demandait son annulation, au motif que les prestations de mobiliers urbains et de mise en place du vélo en libre-service étaient des prestations distinctes qui devaient faire l’objet d’un allotissement.

Le juge rejette l’argument, en application de la jurisprudence de plus en plus souple sur la possibilité de recourir au marché global. Après avoir entendu les explications de la Métropole sur les aspects techniques et financiers du recours au marché global (les prestations de vélo étant déficitaires alors que celle du mobilier urbain étant excédentaires) le juge considère que « la Métropole de Lyon  n’a ainsi pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que la dévolution en lots séparés risquait de rendre techniquement difficile et plus coûteuse l’exécution de ce marché et en faisant le choix de recourir à un marché global sans qu’il en résulte une atteinte excessive à la concurrence compte tenu de la possibilité pour les entreprises ne pouvant offrir l’ensemble des prestations de se grouper ou de recourir à la sous-traitance ».

 

Signature de l’acte d’engagement par une personne incompétente : de l’importance du stade de la candidature !

CE, 24 février 2016, Syndicat mixte pour l’étude et le traitement des ordures ménagères de l’Eure, n°394945

Cet arrêt, rendu en matière de référé contractuel, rappelle les différentes règles relatives à la possibilité de demander à un candidat de compléter son dossier de candidature, au sort des offres irrégulières et à la possibilité d’invoquer le caractère irrégulier d’une candidature ou d’une offre devant le juge des référés précontractuels. En l’espèce, une offre avait été signée par une personne incompétente. Le pouvoir adjudicateur n’avait pas demandé la régularisation de son dossier de candidature (article 52 du CMP), mais avait soulevé le caractère irrégulier de l’offre devant le juge des référés. Le conseil d’Etat rejette ce moyen de défense en affirmant clairement que la régularisation d’une offre signée par une personne incompétente peut intervenir au stade de la candidature, sur le fondement de l’article 52 du code : « lorsque l'acte d'engagement est signé par une personne qui se présente comme un responsable de cette entreprise, il est loisible au pouvoir adjudicateur, à supposer qu'il doute de la capacité du signataire à engager le candidat, de solliciter la production des documents justifiant de cette capacité ». A défaut de le faire, l’acheteur ne peut plus mettre en avant le caractère irrégulier de l’offre devant le juge : « à défaut pour le Syndicat de s'être assuré que l'acte d'engagement remis par la société n'avait pas été signé par une personne ayant qualité pour engager la société, il ne pouvait se prévaloir de l'irrégularité de son offre pour soutenir qu'elle ne pouvait être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoquait ».

Le Conseil d’Etat rappelle ensuite plus classiquement que « les dispositions de l'article 52 du code des marchés publics, qui permettent au pouvoir adjudicateur d'inviter les candidats à compléter leur dossier de candidature et à régulariser ainsi leur candidature, ne sont pas applicables à la phase d'examen et de sélection des offres ; que, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser ; qu'alors même qu'il aurait procédé à son examen et à son classement, il peut se prévaloir du caractère irrégulier, inapproprié ou inacceptable de l'offre présentée par l'auteur du référé pour soutenir, devant le juge du référé précontractuel, que celui-ci n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'il invoque ».

En conclusion, en cas de problèmes sur la signature d’un acte d’engagement, c’est au stade de la candidature qu’il faut agir car après il est trop tard.

https://www.legifrance.gouv.fr/rechJuriAdmin.do?reprise=true&page=1

 

DSP : une offre établie sans marge bénéficiaire n’est pourtant pas anormalement basse

TA Rennes, ord. 29 février 2016, Sté Transports Le Dinevah, n°1600523

Ayant perdu la DSP qu’elle exploitait depuis de nombreuses années au profit de la société Keolis Atlantique, la société Transports Le Dinevah a saisi le TA d’un référé précontractuel visant à obtenir l’annulation de la procédure.

A l’appui de sa requête, la société soulevait notamment le caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire. Moyen classique, mais qui, en l’état de la jurisprudence, n’a quasiment aucune chance de prospérer. Et ce n’est pas cette ordonnance qui permettra d’inverser la tendance. En effet, le juge considère que « la baisse sensible de l’offre de la société Kéolis [en cours de négociations suppose-t-on] se justifie par la mise à disposition de cars plus âgés, entraînant des coûts d’amortissement moindres, la mutualisation du personnel de structure, lequel n’est pas exclusivement affecté à l’exploitation du service public délégué et la décision prise de ne pas réaliser de marge […] qu’il résulte de ce qui précède que l’offre finale de la société Kéolis, n’apparaît pas dénuée de toute réalité économique qui mettrait en péril l’exécution du contrat ou qui révélerait une pratique de nature à fausser l’égalité entre les entreprises candidates ». Il est étonnant qu’une offre établie volontairement à un niveau tel qu’aucune marge bénéficiaire ne sera dégagée ne soit pas, à minima, considérée comme suspecte. Certes, les deux offres concurrentes étaient au final relativement proches, mais une telle offre de la part d’un grand groupe pouvant renoncer à sa marge bénéficier sur une certaine part de marché est clairement susceptible d’assécher la concurrence.

 

DSP : La divulgation d’informations tirée de l’offre d’un candidat en cours de procédure entraîne son annulation

TA Amiens, ord. 26 février 2016, Sté SAUR, n°1600353

La Communauté d’agglomération de la région de Compiègne avait lancé une procédure en vue d’attribuer une DSP de collecte et de traitement des eaux usées.

A la fin de la procédure, le conseil communautaire, saisi de la proposition de son président de retenir l’offre de la Saur, après avoir décidé que le rapport dont elle était saisie ne pouvait pas être adopté en l’état, avait invité l’autorité exécutive à poursuivre les discussions qu’elle avait engagées avec les entreprises de son choix. Cette reprise des négociations est jugée régulière par le juge des référés : « les dispositions de l’article L. 1411-5 du CGCT ne font pas obstacle à ce que l’assemblée délibérante, saisie de la proposition de l’autorité exécutive, invite celle-ci à poursuivre les discussions qu’elle avait engagées avec les entreprises de son choix ».

Toutefois, la délibération du conseil communautaire avait été publié sur le site de l’Agglo et contenait les principales caractéristiques de l’offre de la Saur (offre variante, montage financier retenu, montant de la redevance due à la collectivité). Dès lors, le juge constate que « la divulgation de ces éléments relatifs à la teneur de l’offre de la Saur est susceptible d’avoir lésé la société en permettant aux entreprises concurrentes d’améliorer leurs offres lors de la réouverture des négociations ; que, par suite, la société est fondée à soutenir que la communauté d’agglomération a manqué à son devoir de respecter la confidentialité des offres et a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats ». La procédure est donc annulée dans son intégralité….Attention donc à ne mettre en ligne des éléments de la procédure de DSP qu’une fois le contrat signé.

 

L’utilisation d’un DQE sans rapport avec les prévisions du marché entraine l’annulation de la procédure

TA Toulouse, ord. 18 décembre 2015, Sté Scopelec, n°1505623

Trop pressée, la commune de Lavelanet avait lancé une procédure de passation avant d’avoir précisément défini toutes les caractéristiques de son marché (afin de ne pas perdre le bénéfice d’une subvention du département). Initiative louable, mais qui s’est finalement retournée contre elle. En effet, le juge affirme que « la commune a noté le critère prix en totalisant les lignes du détail des quantités estimatives alors que le montant total est sans lien avec le réseau qui sera finalement installé et avec ses besoins réels puisqu’il est constitué uniquement de prix unitaires, sans prise en compte des quantités réelles devant être mises en place ». Devant le résultat aberrant des résultats (près du double du montant maximum du marché), le juge considère que cette méthode de notation n’a pas permis d’attribuer, de manière certaine, la meilleure note au candidat le moins-disant. La procédure est donc annulée et la subvention vraisemblablement perdue….

 

Le juge des référés contrôle l’appréciation de l’acheteur sur les capacités des candidats

TA Nîmes, ord. 4 décembre 2015, Sté CEREG, n°1503590

Dans cette affaire, le marché avait été attribué à une entreprise de création récente dont le chiffre d’affaires était inférieur au maximum du marché à bons de commandes lancé.

Saisi par un candidat évincé, le juge vérifie les capacité techniques, professionnelles et financières de l’attributaire est considère en l’espèce (de manière relativement sévère à mon sens) que l’attributaire ne disposait pas des capacités financières, professionnelles et techniques nécessaires à l’exécution du marché. En n’écartant pas cette candidature, la commune a donc méconnu l’article 52 du code des marchés publics et voit sa procédure intégralement annulée (alors qu’elle aurait pu faire l’objet d’une annulation partielle au stade de la candidature).

 

Demander le catalogue des prix fournisseur sans préciser les commandes correspondantes est irrégulier

TA Cergy-Pontoise, ord. 3 décembre 2015, Sté Logitud solutions, n°1509913

Dans le cadre de cette procédure, une commune avait demandé aux candidats de fournir un BPU portant sur les prestations faisant l’objet du marché, mais également un catalogue fournisseur, sans préciser la nature et l’étendue des prestations susceptibles d’être commandées sur catalogue.

L’un des candidats n’avait pas fourni ce catalogue et avait vu son offre rejetée comme irrégulière. Le juge rappelle qu’une offre ne comportant pas toutes les pièces du DCE est en principe irrégulière « sauf lorsque les exigences fixées par le RC sont illégales ou méconnaissent la liberté d’accès à la commande publique ».

Le juge constate qu’en demandant simplement le catalogue fournisseur sans donner aucune information aux candidats sur les quantités concernées, la commune avait méconnu l’article 5 du code des marchés publics et avait insuffisamment défini ses besoins. En jugeant l’offre du requérant irrégulière, la commune méconnaît donc ses obligations de publicité et de mise en concurrence et voit sa procédure intégralement annulée.

 

DSP, critères de choix et négociations

TA Amiens, ord. 27 novembre 2015, Sté Kéolis Oise, n°1503215

Par cette ordonnance, le juge des référés précontractuels rappelle qu’une entreprise qui a participé à la négociation ne peut pas se plaindre devant lui du fait que les critères de choix des offres seraient trop imprécis.

Il lui appartient en effet de faire lever les éventuels doutes lors de la phase de négociation.

 

L’absence d’informations sur la pondération des sous-critères validée par un juge

TA Versailles, ord. 22 janvier 2016, Sté Alio TP, n°1600002

Dans cette affaire, une commune avait mis en œuvre une procédure adaptée sur la base de trois critères (prix, valeur technique et délais). Si les sous-critère du critère « valeur technique » avaient bien été indiqués dans le RC, aucune pondération n’était affectée à ces éléments d’appréciation.

Toutefois, dans le cadre des lettres de rejet transmises aux candidats évincés, la commune avait clairement fait apparaitre la pondération qu’elle avait affecté aux différents sous-critères de la valeur technique. Sur le fondement de la jurisprudence Saint Pal de Mons, la procédure encourrait donc un grand risque d’annulation.

Néanmoins, le juge fait preuve d’un très grande sévérité en rejetant la requête. En effet, selon lui, « s'agissant de la pondération des sous-critères de la valeur technique, qui était la même que pour la passation de l'ancien marché, la société Alio TP qui était l'attributaire sortant pouvait supposer que la pondération était identique et, en cas de doute, interroger la commune à ce sujet ». Autrement dit, le juge tient compte (de manière à mon sens beaucoup trop importante), du comportement du requérant et fait peser sur lui des obligations relativement contraignantes, de sa seule qualité d’ancien attributaire du marché. Il devait supposer qu’une pondération des sous-critères allait être effectuée et qu’elle serait identique à la précédente consultation ou alors a minima interroger la collectivité….

Cette ordonnance est donc clairement à contre-courant de la jurisprudence majoritaire et paraît contestable (notamment lorsqu’elle parle de « procédure d'appel d'offres adaptée »), mais démontre que même dans le cas d’absence d’informations sur la pondération des sous-critères, l’annulation de la procédure n’est pas garantie….

 

Le juge des référés doit vérifier la possible dénaturation de l’offre par l’acheteur

CE, 20 janvier 2016, CIVIS, n°394133

Pour sa première décision de 2016, le Conseil d’Etat dote le juge des référés d’un nouveau pouvoir, celui de vérifier si l’acheteur public n’a pas dénaturé l’offre d’un candidat.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler la règle traditionnelle selon laquelle « il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ».

Néanmoins, cette règle ne doit pas avoir pour effet d’interdire au juge de sanctionner les dénaturations grossières d’une offre par un acheteur (qui seraient sanctionnées dans le cadre d’un recours en annulation). C’est pour cela que la Haute Assemblé précise « qu'il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats ». Le juge pourra donc sanctionner les analyses totalement erronées faites sur une offre par l’acheteur.

Il restera évidement à préciser ce qui relève de la dénaturation grossière et de la simple appréciation portée sur la valeur d’une offre. La présente affaire en est une belle illustration puisque l’analyse de l’offre du candidat évincé par la CIVIS a été considérée comme une dénaturation par le TA de Saint-Denis (Cf. infra), mais comme une simple appréciation par le Conseil d’Etat…

Il confirme également à cette occasion que le moyen tiré de la violation de l’article 46 (pièces à fournir par l’attributaire) relève bien du juge des référés. Le moyen est rejeté en l’espèce, dès lors que l’attributaire pressenti avait effectivement fourni lesdites pièces.

http://urlz.fr/3b4x

 

Un marché public non soumis au code n’est soumis…à rien d’autre

TA Versailles, 11 janvier 2016, Eau de Paris, n°1502257

Le code des marchés prévoit qu’un certain nombre de marchés publics sont exclus de son champ d’application. Ces exclusions sont principalement prévues à l’article 3 du code.

L’article 137 prévoit, quant à lui, une exception spécifique aux contrats d’achat d’eau en gros.  A l’instar de l’article 3, cette disposition précise que « le code des marchés publics n’est pas applicable aux marchés passés par les entités adjudicatrices pour l'achat d'eau ».

La question posée au juge était donc de savoir si, bien que le code ne soit pas applicable à ce contrat, les grands principes généraux de la commande publique (jurisprudence Telaustria) s’appliquaient néanmoins.

Le juge répond à cette question par la négative en considérant que l’exception étant militée, précise et prévue par le code lui-même, elle n’est pas privée d’effet par une application supplétive des principes de la commande publique : « les dispositions de l’article 137 du code des marchés publics excluent non seulement l’application des dispositions de ce code, dont les principes énoncés en son article 1er, mais doivent également être regardées comme ayant pour objet et pour effet de constituer une dérogation, strictement limitée, à l’application des principes de la commande publique ». Autrement dit, ces marchés publics peuvent être valablement conclus de gré à gré pouvoir adjudicateur. Reste à savoir si cette solution restera limitée aux seuls cas des contrats d’achat d’eau de l’article 137, ou sera étendue à toutes les exceptions du code visée à l’article 3.

Le juge rappelle également à cette occasion que la clause qui prévoit que « la collectivité peut résilier unilatéralement le contrat pour motif d’intérêt général » est une clause exorbitante de droit commun qui donne au contrat, dans son ensemble, le caractère d’un contrat administratif.

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