Archives 2017 - Décisions commentées

 

 

 

Le recours au dialogue compétitif est soumis à des conditions strictes

CE, 18 décembre 2017, Météo-France, n° 413527

Météo France avait décidé de recourir à la procédure de dialogue compétitif pour conclure le marché ayant pour but d’équiper l’aéroport de Nice en système de mesure du vent.

Un candidat évincé avait contesté ce choix et obtenu l’annulation de la procédure devant le TA de Nice. Saisi par Météo-France contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat confirme que le dialogue compétitif est une procédure dérogatoire qui ne peut être utilisée que si certaines conditions sont remplies.

Tout d’abord, si les moyens techniques sont identifiés par l’acheteur avant le lancement de la procédure, le dialogue compétitif n’est pas possible : « Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; que, par suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif ».

De même, la notion de montage financier complexe permettant de recourir au dialogue complétif est entendue strictement : « Météo-France a également recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'elle avait identifiés avant de lancer la procédure de passation ; que, toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas non plus entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif ».

Enfin, le Conseil d’Etat confirme que le choix irrégulier d’une procédure de passation peut léser un candidat, quand bien même il a participé à l’intégralité de la procédure : « le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le recours illégal par Météo-France à la procédure de dialogue compétitif était susceptible d'avoir lésé la société requérante, bien qu'elle ait participé à la procédure jusqu'à son terme, dès lors que l'établissement public avait effectivement dialogué avec les candidats sélectionnés à propos de l'identification et de la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins et qu'il n'établissait pas qu'il aurait été à même de le faire dans les mêmes conditions s'il avait recouru à un appel d'offres ».

Le choix de recourir à un dialogue compétitif doit donc être bien réfléchi en amont, et l’acheteur devra vérifier si les conditions de recours à cette procédure sont effectivement remplies dans son cas.

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la DSP pour l’exploitation de la ligne aérienne Paris-Lannion pour défaut de précisions sur les critères de choix

CE, 15 décembre 2017, Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion, n°413193

Fin de la bataille que se sont livrés la société Twin Jet et le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion. Le conseil d’Etat confirme en effet l’annulation de la procédure de passation du contrat en cause (ordonnance du TA Rennes du 24 juillet 2017 commentée infra), après avoir confirmé qu’il s’agissait bien d’une délégation de service public et que les candidats devaient disposer d'information suffisamment précises sur les critères de choix du délégataire.

le conseil d’Etat confirme que « le contrat conclu par le syndicat mixte pour l'exploitation, en exclusivité, de la liaison aérienne entre Lannion et Paris (Orly), est un contrat de concession de service de transport aérien conclu sur le fondement du règlement (CE) du 24 septembre 2008, répondant à la qualification de délégation de service public en application des dispositions combinées de l'article 5 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et de l'article L. 1411-1 du CGCT ; que ce contrat est par suite soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution du contrat, avant le dépôt de leurs offres, ainsi que le prévoit d'ailleurs le paragraphe 5 de l'article 17 du règlement (CE) du 24 septembre 2008, l'ensemble des informations et/ou documents pertinents, lesquels doivent nécessairement inclure une information sur les critères de sélection des offres ; qu'au titre de cette information, le délégant ne peut se borner à rappeler les dispositions du paragraphe 7 de l'article 17 de ce règlement qui prévoient que " la sélection parmi les offres présentées est opérée le plus rapidement possible compte tenu de l'adéquation du service et notamment des prix et des conditions qui peuvent être proposés aux usagers ainsi que du coût de la compensation requise, le cas échéant, du ou des Etats membres concernés " ; qu'en relevant que ni l'avis de publicité, ni le dossier de la consultation adressé aux candidats admis à présenter une offre ne comportaient, au-delà du rappel des dispositions du paragraphe 7 de l'article 17, d'information suffisamment précise sur les critères de choix du délégataire et que ces critères n'avaient pas davantage été mentionnés au cours de la phase de négociation et ne pouvaient pas clairement se déduire des questions posées par le syndicat mixte, le juge du référé précontractuel s'est livré à une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation ».

Le Syndicat devra donc relancer une procédure, en parallèle de la convention provisoire qu’il a conclu et qui, elle a été validée (TA Rennes, ord.9 octobre 2017, Sté Twin Jet commentée plus bas).

 

Premier référé précontractuel en matière de télémédecine, qui apporte des précisions intéressantes sur les fameuses « PSE »

TA Orléans, ord. 5 décembre 2017, Sté AdeChoTech, n°1703754

Cette décision est, à notre connaissance, la première ordonnance rendue en matière de télémédecine. Avec le fort développement de cette technique dans un futur proche (la télémédecine étant, pour certains, l’avenir de la médecine), et au regard des enjeux financiers concernés, les contentieux vont nécessairement se multiplier dans ce domaine.

Il s’agissait ici d’un marché de fourniture et de mise en service d’un système de télé-échographie lancée par la communauté de communes Touraine Val de Vienne. Un fournisseur évincé (une société pluridisciplinaire avec notamment un médecin échographiste) mettait en avant plusieurs moyens d’annulation, et plus précisément le caractère incohérent du DCE sur les « prestations supplémentaires éventuelles », les fameuses PSE, anciennement options et devenues, dans le cadre du décret du 25 mars 2016, des variantes obligatoires (article 58).

L’acheteur avait en effet indiquer que les candidats devaient tenir compte, dans l’élaboration de son offre, de quatre prestations supplémentaires éventuelles dont une obligatoire et trois facultatives.

Le candidat estimait que l’analyse financière des offres, tenant compte à la fois de l’offre de base, des prestations supplémentaires éventuelles obligatoires et des prestations supplémentaires éventuelles facultatives, violait le principe de transparence des procédures et portait atteinte à l’égalité de traitement des candidats. Le juge rejette ce moyen au motif qu’« aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe, n’interdit au pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur financière des offres en retenant, outre le montant de la solution de base d’un marché, le montant des prestations facultatives demandées aux candidats à condition de respecter le principe d’égalité de traitement de ces derniers ».

La requête est finalement rejetée, mais cette décision montre la difficulté d’élaborer un marché de télémédecine, compte tenu de la relative nouveauté des prestations qu’il recouvre.

 

Une convention provisoire conclue sans mise en concurrence doit remplir des conditions strictes, car à défaut elle est irrégulière

TA Paris, ord. 5 décembre 2017, Sté Exterion Média France et Clear Channel France, n°1717601 et 1717558

Décidément, la ville de Paris connaît bien des difficultés avec sa concession relative à l’exploitation de son mobilier urbain d’information. Suite à l’annulation en avril 2017 par le Tribunal administratif de Paris de la procédure de passation de cette concession (TA Paris, ord. 21 avril 2017, Sté Exterion Media France SA, commentée plus bas), annulation confirmée par le Conseil d’Etat par un arrêt du 18 septembre dernier, la ville de Paris a souhaité conclure une convention provisoire sans mise en concurrence, le temps de relancer sa procédure, sur le fondement de la jurisprudence SMPA (CE, 14 février 2017, n°405157) qui affirme « qu’en cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, elle peut, lorsque l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l'exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu'elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance »

Saisi en référé par des concurrents n’ayant pu, par définition, participer à une mise en concurrence de ce contrat provisoire, le juge constate qu’aucune des conditions permettant de recourir à ce mécanisme dérogatoire n’était remplie en l’espèce.

Tout d’abord, la situation d’urgence invoquée par la ville n’est pas indépendante de sa volonté, puisqu’elle n’a pas relancé la procédure de passation dès le mois d’avril et l’annulation par le TA, mais a attendu le 3 novembre et l’arrêt du Conseil d’Etat. Elle est donc en partie responsable de la situation.

Ensuite, l’impossibilité temporaire de recourir à l’information par voie d’affichage sur des mobiliers urbains d’information ne constitue pas un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service de l’information municipale, puisqu’il existe de nombreux autres moyens de communiquer cette information (site internet, réseaux sociaux…)

Enfin le juge relève qu’avec une durée de 20 mois, cette convention provisoire excède la durée requise pour mettre en œuvre la nouvelle procédure de passation.

Autant dire que dans ce contexte, la prochaine procédure de passation sera très certainement elle aussi contestée en référé quel que soit l’attributaire…

 

Le Conseil d’Etat valide une clause d’interprétariat limitée

CE, 4 décembre 2017, Ministre de l’Intérieur, n°413366

Dans un arrêt très attendu, le Conseil d’Etat, allant à l’encontre des conclusions du rapporteur public, rejette le pourvoi du Ministre de l’Intérieur formé contre l’ordonnance de référé précontractuel du Tribunal administratif de Nantes du 7 juillet dernier et valide donc la clause d’interprétariat figurant dans le marché de travaux mis en œuvre par la Région Pays de la Loire. Cette clause imposait l’intervention - limitée - d’un interprète aux frais du titulaire dans l’hypothèse où son personnel ne maîtriserait pas suffisamment la langue française.

Dans son communiqué accompagnant sa décision, le Conseil d’Etat prend soin d’affirmer très explicitement que « les clauses d’interprétariat ne doivent pas être confondues avec les clauses dites « Molière », qui visent à imposer l’usage exclusif du français sur les chantiers ».

La clause litigieuse prévoyait en l’espèce l’obligation de recourir à un interprète pour informer le personnel ne disposant pas d’une maîtrise suffisante de la langue française dans deux cas précis : d’une part, pour traduire la réglementation sociale applicable à leur situation et d’autre part, pour traduire les consignes de sécurité lors de la ou des formations de sécurités organisées. On est donc loin d’une clause « Molière » au sens strict du terme.

Appliquant une grille d’analyse, classique, le juge suprême affirme tout d’abord, sans l’expliquer que la clause litigieuse présente un lien suffisant avec l’objet du marché : « le juge des référés en estimant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation et qu’elle n’est pas discriminatoire, ce qui est discutable.

Enfin, la Haute Assemblée confirme que cette mesure poursuit un but d’intérêt général et est strictement proportionnée aux objectifs poursuivis. Dans ses conclusions, le rapporteur public avait pourtant démontré que le caractère proportionné de la mesure était contestable, puisque ces objectifs semblaient pouvoir être atteints en mettant en œuvre des mesures moins contraignantes (affichage des droits sociaux applicables ou des consignes de sécurités en plusieurs langues par exemple).

La clause rédigée par la Région Pays de la Loire est validée. Néanmoins, une clause imposant au titulaire d’un marché de recourir au service d’un interprète lorsque le personnel présent sur le chantier ne maîtrise pas suffisamment la langue française sera-elle pour autant toujours régulière ? Il est permis d’en douter. En effet, dans sa décision, le Conseil d’Etat prend soin de rappeler qu’une telle clause doit être appliquée de manière raisonnable par le maître d’ouvrage, pour ne pas occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché et devenir ainsi disproportionnée au but recherché. Une clause d’interprétariat qui imposerait une présence continue de plusieurs interprètes tout au long d’un chantier de plusieurs mois pourrait donc être considérée comme imposant des coûts excessifs aux candidats étrangers et être, par conséquent, sanctionnée.

Le débat n’est donc, semble-t-il, pas terminé et il est à parier que d’autres décisions du Conseil d’Etat viendront préciser ce qu’il faut entendre par l’utilisation « raisonnable » de l’interprète sur un chantier et sanctionner, éventuellement, un usage abusif.

 

Le sous-critère relatif à « la prise en compte des spécificités du territoire et aux mesures environnementales » est trop imprécis

TA Caen, ord. 14 novembre 2017, Sté SUEZ RV Normandie, n°1701899

Nouvelle illustration de la difficulté dans le maniement des sous-critères de choix. Dans cette affaire, la valeur technique, pondérée à 70 % était, selon le RC, divisée en 7 sous-critères, dont le dernier intitulé « organisation générale du service dont la prise en compte des spécificités du territoire et les mesures environnementales ». Les 6 premiers sous-critères étaient affectés d’une note sur 2 et celui-ci était noté sur 8, tous ces éléments étant fournis au RC. Manque de chance pour la collectivité, les deux premiers candidats avaient obtenu la note maximale sur les 6 premiers sous-critères et la différence s’était donc faite uniquement sur ce sous-critère. Le candidat évincé mettait en avant dans sa requête le caractère imprécis dudit sous-critère. Le juge lui donne raison et annule la procédure de passation, en considérant que les documents de la consultation ne comprenaient pas d’éléments de nature à expliquer précisément les attentes de la collectivité sur ce point. Selon lui, les seules indications fournies « pour partie sans portée pratique, étaient insuffisantes pour mettre les candidats à même d’appréhender avec un minimum de précision et de façon objective les attentes du pouvoir adjudicateur sur les trois aspects évoqués par ce sous-critère [….] la sélection des offres s’est opérée, de fait, sur le seul sous-critère, imprécis, de « l’organisation générale du service dont la prise en compte des spécificités du territoire et les mesures environnementales » et qu’il résulte de ce qui précède que, eu égard d’une part à la pondération importante de 70 % donnée au critère de la valeur technique, et d’autre part à la circonstance que ce critère apparaît avoir été noté d’après un seul de ses sept sous-critères, dont le caractère imprécis a, de fait, laissé au pouvoir adjudicateur une marge d’appréciation très excessive, la société est fondée à soutenir que la procédure de passation a été entachée de manquements au regard des règles de publicité et de mise en concurrence ».

Ainsi, le fait d’utiliser des sous-critères pondérés et de l’indiquer dans le RC n’est pas suffisant. Encore faut-il que ces sous-critères soient suffisamment précis pur permettre aux candidat d’élaborer leur offre de manière efficace.

 

Comment insérer régulièrement un critère relatif au « développement durable » ?

TA Caen, ord. 10 novembre 2017, SAS ADL, n°1701871

La Communauté de communes Granville Terre et Mer a attribué une DSP pour l’exploitation de son centre aquatique, en utilisant notamment comme critère de choix les « éléments de développements durable ». Un candidat évincé contestait la régularité de cette procédure en mettant en avant le fait que ce critère était imprécis.

Toutefois, le juge des référés va rejeter ce moyen et valider, en l’espèce, l’utilisation de ce critère dans la mesure où il n’était pondéré qu’à 10 % et qu’il était bien précisé par des éléments d’appréciation figurant au RC, et notamment « l’optimisation des fluides », en lien avec l’objet du marché (une exploitation de piscine) : « le troisième critère de sélection « « éléments de développement durable », pondéré à 10 %, était précisé par les éléments figurant à l’article 5 du règlement de la consultation, soit la « prise en compte des enjeux associés au développement durable », et l’« optimisation des fluides » ; que ces éléments, au vu notamment de l’objet du contrat et eu égard à la pondération de 10 % affectant ce critère, apportaient en l’espèce une définition suffisante pour que ledit critère soit regardé comme précis au sens et pour l’application des dispositions précitées de l’article 47 de l’ordonnance susvisée du 29 janvier 2016 ; que la SAS ADL n’est donc pas fondée à soutenir que, faute d’une telle précision, le pouvoir adjudicateur aurait porté atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ». 

Cette ordonnance démontre que, lorsqu’il est pondéré de manière peu importante et qu’il est bien détaillé au RC, le critère du développement durable peut donc être utilisé régulièrement.

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la DSP chaufferie du quartier de Caucriauville lancée par la ville du Havre pour défaut de détermination des besoins

CE, 15 novembre 2017, Ville du Havre, n°412644

Dans cette décision, le Conseil d’Etat valide l’ordonnance de première instance qui avait annulé la DSP en cause pour défaut de détermination des besoins.

Selon la Haute Assemblée, « le juge des référés a relevé, au terme d'une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que le périmètre de la concession déterminé par la commune du Havre dans le règlement de la consultation pouvait comprendre l'exploitation du réseau de chaleur dans le seul quartier de Caucriauville, avec un développement de proximité non précisément défini (offre de base et variante n° 1), mais aussi dans un ou plusieurs autres quartiers de la ville du Havre, voire dans les communes d'Harfleur et de Montivilliers (variante n° 2), ainsi, éventuellement, que sur un périmètre encore plus large (variante libre) et que, de surcroît, le dossier de la consultation ne comportait pas l'annexe 1 qui devait contenir le plan de la concession ; qu'il a en outre relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que seule une durée maximale de vingt-quatre ans était prévue dans le règlement de la consultation, les candidats devant proposer une " durée effective " adaptée aux solutions techniques et aux investissements envisagés dans leurs offres ; que le juge des référés a déduit de ces constatations que, compte tenu des imprécisions sur le périmètre de la concession, la commune ne pouvait être regardée, en l'espèce, comme ayant suffisamment déterminé l'étendue de ses besoins ; qu'il a également relevé que, si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il traduisait en l'espèce, en raison de l'incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession, une insuffisante détermination des besoins de la commune ; qu'il a en conséquence jugé que la commune avait manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les dispositions citées au point 2 ci-dessus ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit ; qu'il n'a pas davantage commis d'erreur de qualification juridique en jugeant que, dans les circonstances de l'espèce, la fixation d'une durée maximale de la concession avait été susceptible de léser la société Idex Territoires, alors même que celle-ci n'aurait pas demandé de précisions sur la durée de la concession durant la phase de négociation ».

Le Conseil d’Etat confirme donc l’obligation de bien définir ses besoins avant le lancement d’une procédure, mais également la possibilité, encadrée, de fixer une durée maximale dans le cadre d’une concession et, enfin, que l’absence de question par le candidat en cours de procédure ne l’empêche pas, in fine, d’être lésé par les manquements qu’il invoque.

 

Une offre transmise en plusieurs envois successifs sur une plateforme de dématérialisation est considérée comme irrégulière !

TA Poitiers, ord. 14 novembre 2017, SAS COLAS Sud-Ouest, n°1702401

Candidats aux marchés publics, attention. La mésaventure qui vient d’arriver à la société Colas est une belle illustration de la rigueur dont il faut faire preuve dans la réponse à apporter à un marché public. Dans cette affaire, la société avait déposé son offre sur la plateforme de dématérialisation, mais en trois envois successifs sur trois jours, chaque envoi contenant seulement une partie de l’offre. En définitive, tous les documents devant composer l’offre avaient bien été déposés, mais la société a vu son offre rejetée comme irrégulière et donc non examinée. La collectivité avait en effet seulement pris en compte le dernier dépôt, qui était, lui, incomplet.

Le tribunal, saisi en référé, valide ce rejet en faisant une application stricte de l’article 57-I du décret n°2016-360 qui dispose que « le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres ».

Faisant application de cette disposition, le juge considère que « le soumissionnaire doit transmettre son offre en une seule fois dans un même pli. En cas d’envois successifs, chaque envoi doit être considéré comme constitutif d’une offre à part entière, ne pouvant compléter les autres offres déjà déposées dès lors qu’il n’appartient pas à l’acheteur de consulter le contenu des différents plis reçus pour en comprendre l’éventuelle articulation. Seule la dernière offre reçue peut donc être ouverte par l’acheteur, les autres devant être écartées sans être examinées. En cas d’erreur ou de volonté de modification d’une offre, le soumissionnaire se doit de déposer un nouveau pli complet avec l’intégralité des documents exigés par le règlement de la consultation. Par suite, c’est à bon droit que l’offre de la société Colas Sud Ouest a été regardée comme incomplète dès lors qu’elle ne comportait pas, dans son dernier état, l’ensemble des éléments exigés ».

Le juge ajoute que la validation orale par la collectivité d’un tel dépôt ne régularise en tout état de cause pas l’offre transmise.

Moralité, il faut toujours déposer son offre complète en une seule fois, et si un seul des éléments de ce dépôt était manquant ou doit être modifié, il faut impérativement procéder à un nouveau dépôt intégral de l’ensemble des pièces de l’offre, y compris celles déjà déposées, sous peine de voir son offre rejetée comme irrégulière.

 

Concession des transports urbains à Lille : le rejet très sévère du pourvoi de Transdev

CE, 8 novembre 2017, Sté Transdev, n°412859

La décision rendue par le Conseil d’Etat constitue l’épilogue de la longue bataille que se sont livré Keolis et Transdev dans ce dossier.

La Métropole Européenne de Lille (MEL) a mis en œuvre une procédure de passation visant à l’attribution de sa concession de service public pour l’exploitation du service public des transports urbains de personnes sur le territoire métropolitain pour une durée de sept ans. Dans ce cadre, elle avait informé par courrier du 19 mai 2017 les deux candidats que leurs offres finales devaient être déposées le 12 juin. Les candidats devaient donc disposer de trois semaines pour finaliser leurs offres après les négociations et la remise d’offres intermédiaires. Ce courrier du 19 mai était accompagné d’une clé USB. Or la clé transmise à Transdev contenait des éléments de l’offre de KEOLIS. Erreur incroyable à ce stade de la procédure pour un tel contrat, mais qui ne relevait pas du candidat. Ce dernier ayant signalé cette erreur à la MEL, cette dernière décida donc de ne pas faire déposer d’offres finales et d’attribuer le marché sur la base des dernières offres remises, qui avaient certes fait l’objet de nombreuses réunions.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler l’importance des règles du jeu fixées en matière de négociations : « dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence ; qu’à cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure ».

Puis, il va juger ensuite que les circonstances particulières de l’espèce permettaient de déroger à cette règle….

« cependant, il appartient à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats ; que la décision par laquelle la MEL a modifié le déroulement de la procédure, en renonçant à recueillir les offres finales des soumissionnaires et en s’engageant à prendre en considération, pour le choix de l’attributaire, l’état des offres à la date du 19 mai 2017, a été prise pour remédier à la transmission par erreur, ce 19 mai 2017, à la société Transdev de documents relatifs à la négociation menée entre la métropole et la société Keolis et aux éléments de l’offre de cette dernière ; que cette divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours comme dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début ; que la décision de la métropole, consistant à figer l’état des offres à la date de la divulgation, a entendu pallier cette atteinte à l’égalité entre les candidats ; qu’à cette date, les négociations avaient donné lieu à de nombreux échanges entre la métropole et les candidats qui avaient disposé d’un délai suffisant, et strictement identique, pour présenter leurs offres, dans ces conditions, que le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger, par l’ordonnance attaquée qui est suffisamment motivée, que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devaient être déposées le 12 juin 2017, mais sur celle des offres intermédiaires déposées le 18 avril 2017 et complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations menées avec la métropole jusqu’au 19 mai 2017, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation »

En résumé, le Conseil d’Etat valide ce qui lui apparait être la moins pire des solutions.

Toutefois, cette position, si elle est pragmatique, n’est pas exempte de critique. En effet, elle suppose tout d’abord que l’entreprise qui a reçu par erreur des éléments de son concurrent allait nécessairement s’en servir pour élaborer son offre finale, ce qui n’est pas démontré. Ensuite, ce candidat n’est absolument pas responsable de l’erreur – incroyable au demeurant – commise par le pouvoir adjudicateur. Il en est même la victime, puisqu’il a de ce fait perdu trois semaines pour améliorer son offre finale, qu’il n’a jamais pu déposer.

S’il est difficile de tirer des conséquences de cette affaire d’espèce, elle démontre néanmoins que même la règle la plus absolue peut parfois trouver des aménagements.

 

La condamnation pour banqueroute n’est pas un motif valable d’exclusion d’une candidature

CE, 31 octobre 2017, Métropole Aix-Marseille-Provence, n°410496

Dans cette affaire, la Métropole Aix-Marseille-Provence avait attribué provisoirement deux marchés de maîtrise d’œuvre à un groupement d’entreprise, puis avait ensuite vérifié sa candidature, sur le fondement de l’article 55 du décret « marchés publics », qui autorise d’analyser les offres avant les candidatures.

Or, à l’issue de ces vérifications, l’acheteur avait rejeté les offres de ce groupement, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l'encontre du gérant d’un des cotraitants et inscrite à son casier judiciaire. Saisi en référé par ces sociétés, le juge du tribunal administratif de Marseille avait annulé la décision de rejet de la candidature, et enjoint la Métropole à conclure le marché avec ce groupement attributaire sous un mois. Le Conseil d’Etat, saisi par la Métropole, confirme le raisonnement de première instance. Il considère en effet que « ni l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l'article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics ». Autrement dit, les cas d’exclusion d’une candidature sont limitativement énumérés et on ne peut donc exclure une candidature sans fondement textuel précis. Le Conseil d’Etat ajoute également « qu'il ressort clairement des termes de l'article 57 de la directive du 26 février 2014 cités au point 3 qu'ils n'imposent pas de façon inconditionnelle d'exclure de la procédure de passation d'un marché public l'opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave ; que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée ».

Le marché sera donc finalement attribué à ce groupement et cette affaire constitue une bonne illustration du gain de temps que permet l’analyse des offres avant celle des candidatures, même en cas de recours en référé précontractuel.

 

La conformité de l’offre au cahier des charges n’est pas un critère régulier de choix des offres

TA Pau, ord. 10 octobre 2017, Sté Blue Green, n°1701881

La DSP du Golf de Seignosse devra être reprise, le juge l’ayant annulé en raison de trois manquements commis par la commune.

Cette ordonnance est intéressante en ce qu’elle se prononce sur l’illégalité du critère de choix tiré de la « conformité de l’offre au cahier des charges ». Moyen souvent soulevé (pour ma part) mais rarement retenu alors que, pourtant, il est clair que juger de la conformité d’une offre n’a pas de sens : soit l’offre est conforme et elle est examinée, soit elle ne l’est pas et elle est rejetée come irrégulière. Le TA prend ici la peine de bien expliquer le raisonnement qui le conduit à retenir ce moyen : « qu’il revenait à la commune, en principe, de rejeter comme irrégulière les offres ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation avant d’apprécier les mérites des offres sur la base des critères d’appréciation des offres  ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que le critère n° 1 de sélection des offres est relatif à la « conformité formelle de l’offre au présent cahier des charges » ; qu’en faisant du respect du règlement de la consultation, dont les exigences devaient être respectées par les candidats, un critère d’appréciation des offres, la commune a donc prévu de mettre en œuvre une analyse de la recevabilité formelle des candidatures sans rapport direct avec le choix de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ; que dès lors, la commune a commis un manquement au principe de transparence ».

Deux autres manquements pouvaient également, à eux seuls, entrainer l’annulation de cette procédure.

Le premier tenait à l’information tardive des candidats du fait que les critères annoncés dans le RC seraient finalement hiérarchisés et non pondérés.

Le deuxième était relatif au caractère peu précis du critère tiré de la « compréhension des attentes du pouvoir adjudicateur ». Ce moyen était plus classique, puisqu’il existe de nombreuses décisions qui considèrent qu’un tel critère confère une marge de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur. Le juge considère logiquement que « la portée exacte de ce critère n’est pas précisée par les documents de la consultation, alors même que ce règlement et le projet de contrat joint définissent l’objet de la concession ; que ce critère  non défini pouvait dès lors donner lieu à une appréciation trop large et trop subjective par l’autorité concédante ; que la commune de Seignosse, eu égard à l’insuffisante définition de ses attentes, et à la marge de choix discrétionnaire qu’elle s’était de la sorte réservée, n’a pas mis en œuvre des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats ».

Le choix des critères est donc une étape à ne pas négliger pour les acheteurs et ces derniers doivent prendre garde à ne pas en retenir certains entraînant l’annulation de la procédure.

 

L’affaire de la liaison Paris-Lannion, Acte II

TA Rennes, ord.9 octobre 2017, Sté Twin Jet, n°1704021

La procédure de DSP lancée par le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion ayant été annulée en juillet dernier à la demande de la société Twin Jet (ordonnance commentée infra), l’aéroport a donc mis en œuvre une procédure d’attribution d’une convention provisoire de 6 mois, le temps de relancer une nouvelle procédure (convention provisoire justifiée par une urgence et un intérêt général à la continuité du service)

La société Twin Jet a introduit un deuxième référé précontractuel contre cette procédure, mais la convention provisoire ayant été signée avant même l’envoi du rejet des offres, ce référé est jugé irrecevable, le juge considérant à cet égard dans une formule a priori inédite que « les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat ; qu’en conséquence, une requête en référé présentée sur ce fondement précontractuel devient sans objet dès l’instant où le pouvoir adjudicateur, qu’il ait été informé ou non de l’instance introduite, a estimé devoir procéder à la signature du contrat ; que, dans l’hypothèse où il s’avère que le contrat a été signé avant même la saisine du juge, l’action en référé précontractuel doit être rejetée comme irrecevable ».

Ce référé a donc été transformé en cours d’instance en référé contractuel logiquement considéré comme recevable en l’absence d’avis d’intention de conclure et de référé précontractuel, mais, tout aussi logiquement, rejeté, car aucun des cas d’ouverture limitativement énuméré à l’article L.551-18 du CJA n’était identifiable en l’espèce.

Cette affaire n’est toutefois pas terminée puisque le Conseil d’Etat doit se prononcer sur l’annulation de la première procédure et s’il confirme son annulation, il est probable qu’un nouveau référé précontractuel sera introduit par la société Twin Jet en cas de nouveau rejet de son offre à l’issue de la nouvelle procédure actuellement en cours.

 

L’offre d’une société qui n’a fait l’objet d’aucune condamnation mais dont le gérant a été condamné à une interdiction de gérer une entreprise doit obligatoirement être rejetée

TA Châlons-en-Champagne, ord. 22 août 2017, SARL Petitmangin

L’ordonnance rendue par le TA de Châlons-en-Champagne apporte d’intéressantes précisions s’agissant des interdictions de soumissionner.

Rappelons que l’article 45 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que « sont exclues de la procédure de passation des marchés publics les personnes qui font l'objet, à la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce ».

En l’espèce, un Syndicat mixte avait retenu l’offre d’une société qui n’avait pas fait l’objet de condamnation, mais dont le gérant avait, quant à lui, fait l’objet d’une interdiction de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise ou une société.

La question était donc de savoir si l’offre de cette société devait ou non être exclue.

Le tribunal indique à cet égard que « l’interdiction de soumissionner résultant des dispositions précitées doit être interprétée, afin de ne pas être privée d’effet utile, comme s’appliquant non seulement aux opérateurs économiques qui ont fait l’objet, en qualité de personne morale, d’une des condamnations prévues par les articles du code de commerce, mais également aux opérateurs économiques dont au moins l’un des dirigeants, de droit ou de fait, a fait l’objet d’une telle condamnation ».

Dès lors, le juge estime que le candidat évincé requérant est fondé à soutenir que la société retenue, dont le dirigeant de droit a fait l’objet d’une condamnation visée à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, était frappée d’une interdiction de soumissionner.

Par conséquent, le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure cette offre et a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en lui attribuant le marché.

La procédure est donc annulée au stade de l’examen des candidatures.

En conclusion, les pouvoirs adjudicateurs doivent donc, en l’état de cette jurisprudence, ne pas se contenter de vérifier, au stade de la candidature, les condamnations de l’entreprise candidate, mais également celles de leurs gérants, ce qui implique un travail supplémentaire peu évident en pratique.

 

Une analyse souple de la notion d’exigences minimales à respecter en cas de variantes

TA Poitiers, ord. 26 juillet 2017, SARL Cars Thorin, n°1701532

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public de transports scolaires, un candidat évincé soutenait que la collectivité avait autorisé le dépôt de variantes sans en définir les caractéristiques et les qualités attendues de manière suffisamment précise, en violation de l’article 58.III du décret du 25 mars 216 qui dispose que « lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ». Il est vrai que dans ce dossier, l’article du RC relatif aux variantes précisait simplement que « les variantes doivent permettre de réaliser un service public d’une qualité au moins égale à la solution de base ».

Une telle mention pouvait paraître effectivement insuffisante pour répondre à la lettre de l’article 58 précité. Le juge des référés estime néanmoins que « par cette mention, il résulte de l’instruction que le département a entendu imposer que les variantes présentées répondent aux besoins de chaque lot en respectant l’ensemble des exigences du CCTP, tout en admettant l’adaptation des circuits et la modification des enchaînements. Ainsi les exigences auxquelles étaient soumises les variantes pouvaient être comprises des candidats » et rejette donc le moyen. Ce faisant, il analyse donc de manière assez libérale l’article 58 du décret et prend une position favorable aux pouvoirs adjudicateurs.

 

Une DSP pour l’exploitation d’une ligne aérienne annulée pour défaut d’information des critères de choix

TA Rennes, ord.24 juillet 2017, Sté Twin Jet, n°1702973

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation de la DSP pour l’exploitation de la ligne aérienne Paris-Lannion (essentiellement utilisée par les cadres d’Orange) mise en œuvre par le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de granit.

Dans un premier temps, le Syndicat a tenté de convaincre le tribunal du fait que le contrat à conclure n’était pas une DSP mais une délégation unilatérale, en vain.

Après avoir qualifié le contrat de DSP, le tribunal constate qu’aucun critère de choix des offres n’avait été indiqué aux candidats, que ce soit dans le DCE ou même en cours de négociations. Dans ces conditions, il considère que les candidats n’ont pu utilement présenter une offre permettant de répondre aux besoins : « qu’il résulte de l’instruction que ni l’avis de publicité, ni le dossier de la consultation adressé aux candidats admis à présenter une offre ne comportent la mention des critères de choix du délégataire que ces critères n’ont pas davantage été mentionnés au cours de la phase de négociation et ne peuvent pas clairement se déduire des questions posées par le syndicat mixte ; qu’une telle insuffisance d’information sur les critères de sélection des offres est susceptible d’influer sur la présentation des offres ; qu’il résulte de ce qui précède que le défaut d’information des candidats sur les critères de sélection mis en œuvre constitue un manquement à l’obligation de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé la société Twin Jet, qui n’a pas pu présenter une offre permettant de répondre aux attentes plus particulières du syndicat mixte en fonction des critères de sélection que celui-ci a appliqué ». La procédure est donc annulée dans son intégralité.

 

Délai raisonnable pour saisir le juge du référé ? C’est non

CE, 12 juillet 2017, Sté études créations et informatique, n°410832

Le Conseil d’Etat vient d’éteindre la divergence jurisprudentielle qui était née entre le TA de la Réunion et le TA de Paris (deux ordonnances commentées plus bas) sur le délai laissé aux candidats évincés pour saisir le juge du référé précontractuel.

En effet, à la suite de la jurisprudence Czabaj, (fixant un délai raisonnable d’un an pour contester une décision administrative au nom de la sécurité juridique) le TA de la Réunion avait arbitrairement décidé que les candidats évincés avaient au maximum 3 mois pour saisir le juge du référé.Au contraire, le TA de Paris avait jugé qu’une tel délai n’existait pas, puisque l’article L.551-1 du CJA précise simplement que le juge doit être saisi avant la signature du contrat.

Le Conseil d’Etat a fait sienne cette analyse en annulant l’ordonnance du TA de la Réunion et en considérant que « ni les dispositions de l’article L.551-1 du CJA ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s'estiment susceptibles d'être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements ; qu'une telle absence de délai ne conduit pas à ce que ces manquements puissent être contestés indéfiniment devant le juge du référé précontractuel, dès lors que la signature du contrat met fin à la possibilité de saisir ce juge ; qu'au demeurant, la possibilité ainsi offerte aux personnes intéressées de former un référé précontractuel à tout moment de la procédure, en permettant que ces manquements soient, le cas échéant, corrigés avant la conclusion du contrat, tend à prévenir l'introduction de recours remettant en cause le contrat lui-même après sa signature et alors qu'il est en cours d'exécution ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant qu'il découlait du principe de sécurité juridique une obligation de former un référé précontractuel dans un délai raisonnable, en fixant celui-ci, sous réserve de circonstances particulières, à trois mois à compter de la date à laquelle le requérant a eu connaissance du manquement allégué et en rejetant comme tardive, pour ce motif, la demande présentée par la société ECI ».

L’ordonnance du TA de la Réunion, très critiquable (Cf. commentaire plus bas) restera donc isolée et c’est tant mieux.

 

Molière 1 – Préfet 0. Le juge des référés du TA de Nantes valide une clause « Molière »

TA Nantes, ord.7 juillet 2017, Préfet de la région Pays de la Loire, n°1704447

Voilà une ordonnance qui va sans nul doute faire du bruit….le juge des référés du TA de Nantes était saisi d’un référé précontractuel par le préfet – procédure extrêmement rare – s’agissant d’une clause d’interprétariat dans un marché de travaux de mise en accessibilité handicaps et réfection des cours d’un Lycée.

Plusieurs articles du CCAP étaient contestées.

En résumé, ces clauses imposaient au titulaire de recourir au service d’un interprète si le personnel présent sur le chantier ne disposait pas d’une maitrise suffisante de la langue française. Les frais d’interprétariat étaient à la charge du titulaire et à défaut, l’interprète serait désigné par la Région avec une pénalité de 100 euros par jour de retard au frais du titulaire, avec une possibilité de résilier le marché.

Le juge des référés, dans la première décision de justice sur ce sujet, rejette la demande du préfet en considérant que ces clauses sont valides : « qu’il ne résulte pas de l’instruction que ces clauses, tenant aux conditions d’exécution du marché de travaux dont il s’agit, n’entreraient pas, compte tenu de leur double objectif de protection sociale des salariés et de sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, en vue de la réalisation duquel elles n’apparaissent pas disproportionnées, dans le champ des dispositions précitées du I de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ; que si elles ne sont pas neutres sur la formation des offres, elles trouvent à s’appliquer sans discrimination, même indirecte, à toutes les entreprises soumissionnaires, quelle que soit la nationalité des personnels présents sur le chantier ; qu’en admettant même qu’elles puissent être regardées comme ayant pour effet de restreindre la liberté d’accès à la commande publique, il ne résulte pas davantage de l’instruction qu’elles s’appliqueraient de manière discriminatoire, ne seraient par justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, ne seraient pas propres à garantir la réalisation des objectifs qu’elles poursuivent ou iraient au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre ; qu’en conséquence, le moyen tiré de ce que les clauses ainsi stipulées à l’article 8.4 précité du CCAP méconnaissent les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats doit être écarté ».

Cette position parait critiquable, car en réalité il y a bien une discrimination selon la nationalité : une entreprise employant des salariés francophones n’a pas d’interprète à payer pour la réalisation de ce chantier. Son offre est donc nécessairement moins chère que celles employant du personnel étranger. Toujours est-il qu’en l’état, les clauses d’interprétariat peuvent donc rester en vigueur dans ce marché.

Le débat sur la clause Molière est donc loin d’être terminé, et, très vraisemblablement, le Conseil d’Etat ne pourra pas se prononcer sur ce cas d’espèce car le marché sera certainement signé lorsqu’il sera saisi, l’obligeant à prononcer un non lieux à statuer.

 

DSP : une lettre d’un candidat envoyée à l’assemblée délibérante la veille du choix du délégataire n’entraine pas l’annulation de la procédure de passation

TA Besançon, 3 juillet 2017, Sté Transdev Urbain, n°1701005

Dans cette affaire, le candidat retenu à l’issue de négociations par l’autorité exécutive avait transmis aux membres du conseil communautaire de la communauté d’agglomération Pays Montbéliard Agglomération (PMA) une lettre la veille de la réunion de cette assemblée délibérante visant à entériner le choix du délégataire, en application de l’article L.1411-7 du CGCT qui dispose que « deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation ».

Dans cette lettre, le candidat pressenti mettait son offre en valeur en soulignant notamment les avantages que celle-ci présentait en termes d’impact sur l’emploi local.

L’un des candidats évincés avait donc saisit le juge des référés précontractuels en faisant valoir l’influence que cette lettre avait pu avoir lors du vote de l’assemblée délibérante.

pourtant, le juge rejette cet argument, en considérant que « s’il n’est pas contesté que le directeur de la société Moventia a, le 31 mai 2017, veille de la délibération susévoquée, adressé un courrier aux membres de l’assemblée de la communauté d’agglomération, par lequel il entendait mettre en valeur l’offre de sa société, cette circonstance ne saurait pour autant conduire à faire regarder PMA, qui n’avait aucune part dans cette démarche ultime, comme ayant repris les négociations avec l’un en particulier des offrants, et faussé ainsi la procédure de passation de la délégation […] si le directeur de la société Marfina a cru utile, dans sa lettre adressée aux élus le 31 mai 2017, de souligner les avantages que son offre présentait en terme d’impact sur l’emploi local, Transdev Urbain ne saurait déduire de cette seule circonstance que PMA a sélectionné les offres selon un critère ‘’social’’ qui ne faisait pas partie de ceux énumérés par le règlement de consultation ».

 

Annulation d’une procédure de passation d’un marché de maîtrise d’œuvre pour attribution à un candidat ayant bénéficié d’informations privilégiées

TA Clermont-Ferrand, Ord. 4 avril 2017, EURL Allibert et autres, n°1700650

Les applications concrètes des jurisprudences Fabricom et Genicorp (codifiées à l’article 5 du décret marché public) sont relativement rares. Le TA de Clermont vient d’en faire une belle illustration.

Dans cette affaire, le maître d’œuvre attributaire du marché était celui qui avait réalisé l’étude de faisabilité ayant conduit à la définition du projet de réhabilitation d’une école primaire. Cette étude n’avait pas été communiquée aux autres candidats, puisque seuls certains éléments de l’étude avaient été fourni au DCE. D’ailleurs, ce candidat prévoyait un délai de réalisation réduit de moitié par rapport aux autres candidats.

Le TA annule logiquement la procédure, en relevant que seule la communication de l’étude de faisabilité apparaissait comme susceptible de rétablir une situation d’égale concurrence entre les candidats : « la société retenue par la commune avait antérieurement réalisé l’étude de faisabilité ayant conduit à la définition du projet de réhabilitation de cette école primaire ; qu’il n’est pas contesté que cette étude de faisabilité n’a pas été communiquée aux autres candidats ; que les requérants soutiennent que la connaissance approfondie du projet a donné à l’attributaire un avantage concurrentiel, auquel seule la communication de l’étude de faisabilité aurait pu mettre un terme ; que si la commune fait valoir que les éléments essentiels de ladite étude ont été repris dans le DCE et qu’une visite des lieux a été organisé par ses soins, ces éléments ne sauraient se substituer à la communication de l’étude de faisabilité complète ; que, dans ces conditions, la communication de l’étude de faisabilité apparaît comme seule susceptible de rétablir une situation d’égale concurrence entre les candidats ; que dès lors, la commune a commis un manquement à ses obligations d’égalité de traitement et de mise en concurrence ayant lésé les requérants ».

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être particulièrement vigilants lorsqu’un candidat a travaillé en amont d’un projet et penser à remettre à égalité l’ensemble des candidats au stade du DCE.

 

Annulation d’une DSP parkings pour défaut d’information de l’abandon d’un des scénarios devant être étudié par les candidats

CE, 9 juin 2017, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, n°408082

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat confirme l’annulation d’une procédure de DSP parkings du fait de deux manquements commis par la commune.

En premier lieu, la commune n’avait pas examiné l’intégralité de l’offre de la société requérante. Or, selon le juge, « l'absence d'évaluation de l'intégralité de l'offre d'une entreprise par l'autorité concédante constitue, de la part de celle-ci, un manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures susceptible de léser l'entreprise ». Cette énonciation, incontestable, parait découler du bon sens et.

En second lieu, la commune avait, en cours de procédure, abandonné l’un des deux scénarios prévus pour le dépôt des offres finales (un scenario de base et un scenario optionnel), sans en informer les candidats. Ceci entraîne, pour le Conseil d’Etat, l’annulation de l’intégralité de la procédure : « il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que la commune de Saint-Maur-des-Fossés a décidé, après avoir substantiellement modifié le règlement de la consultation au cours de la phase de négociation et sans avoir jamais informé les candidats admis à déposer une offre de son choix, de renoncer au " scénario " dit " optionnel " et de ne procéder qu'à un examen partiel des différentes offres ; qu'en jugeant qu'un tel manquement aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures justifiait l'annulation de la totalité de la procédure de passation, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ».

Cette position est un peu plus contestable, dans la mesure où il semble que le scénario abandonné avait bien été qualifié dès l’origine d’optionnel et qu’il a été abandonné dans les mêmes conditions pour tous les candidats. S’agissant d’une procédure de DSP, donc assez souple, un tel abandon aurait donc pu être validé.

Cette décision vient donc opportunément rappeler aux collectivités d’être extrêmement vigilante dans le déroulement des procédures de passation, y compris en DSP.

 

Ordonnance concession : 1ère application du CE et 1ère annulation en raison d’une offre conditionnelle

CE, 24 mai 2017, Commune de Limoux, n°407431

Dans l’une des premières  décisions faisant application de l’ordonnance du 29 janvier 2016, le Conseil d’Etat annule une procédure de passation au motif que la commune avait demandé aux candidat une « offre variable », qualifiée ici « d’offre conditionnelle » , en fonction de l’éventuelle attribution d’un autre DSP lancée ne même temps par un syndicat voisin : qu'aux termes de l'article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 «  le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective », qu'il résulte de ces dispositions qu'une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d'appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale ; qu'elle ne peut non plus, sans méconnaître l'objet de la concession qu'elle entend conclure et l'obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l'avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat ; […] la commune de Limoux a, à l'issue des négociations, adressé le 14 novembre 2016 aux candidats, conjointement avec le SIVU qui avait lancé dans le même temps une procédure de délégation du service public de l'assainissement, un courrier leur demandant, compte tenu de l'unicité de facturation des services de l'eau potable et de l'assainissement, de remettre une ultime offre financière pour le service de l'eau potable dans l'hypothèse de l'attribution simultanée à un même candidat des deux contrats de délégation de service public de l'eau potable et de l'assainissement ; qu'en procédant de la sorte, la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en oeuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d'un service public dont tant l'objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause ; que, par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la commune de Limoux avait, ce faisant, fondé son appréciation de l'avantage économique global que présentaient les offres sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global et méconnu les règles qu'elle avait elle-même fixées en vue de l'attribution du contrat de délégation du service public de l'eau potable »

 

Application dans le temps de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions

CE, 24 mai 2017, SIVU de la station d’épuration du Limouxin, n°407264

Dans cette affaire, la question se posait de savoir qu’elle était l’acte qui déclenchait le lancement de la procédure de DSP : la délibération se prononçant sur le principe de la DSP ou l’appel public à la concurrence. La question était d’importance puisqu’entre ces deux actes, l’ordonnance du 29 janvier sur les concessions était entrée en vigueur le 1er avril 2016.

Le Conseil d’Etat opte clairement pour l’avis de publicité et applique donc l’ordonnance du 29 janvier 2016. Faute d’avoir appliqué ladite ordonnance, le SIVU voit sa procédure annulée « dans la mesure où la délibération prévue à l'article L. 1411-4 du CGCT constitue un préalable obligatoire au lancement d'une procédure d'attribution d'un contrat de DSP, cette délibération, qui a pour objet d'entériner le principe d'une mise en gestion déléguée d'un service public et d'autoriser l'autorité exécutive compétente à lancer la consultation, intervient antérieurement à l'engagement de la consultation des opérateurs économiques ; que, par conséquent, cette délibération ne peut être regardée comme la première étape de l'engagement d'une consultation en vue de l'attribution d'une concession, au sens des dispositions de l'article 78 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et de l'article 55 du décret du 1er février 2016 pris pour son application ; que, dès lors, le SIVU ne peut utilement soutenir que les règles de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1er février 2016 pris pour son application étaient inapplicables à la procédure de passation en cause du fait de l'intervention de la délibération du 29 février 2016 par laquelle son comité syndical s'est prononcé sur le principe de la DSP de l'assainissement ; qu'il résulte des énonciations non contestées de l'ordonnance attaquée que l'avis de concession relatif à la procédure de passation litigieuse a été envoyé à la publication à une date postérieure au 1er avril 2016 ; que, par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret du 1er février 2016 pris pour son application étaient applicables à la procédure de passation litigieuse ».

 

Une méthode de notation irrégulière ne lèse pas nécessairement le candidat évincé

CE, 24 mai 2017, Ministre de la Défense, n°405787

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle qu’une méthode de notation peut être irrégulière au regard des résultats qu’elle peut engendrer, et notamment lorsqu’elle est susceptible d’exclure automatiquement une offre moins disante : « l'AIA de Clermont-Ferrand a fixé, pour l'attribution du marché public litigieux, 3 critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement à 60 %, 30 % et 10 % ; qu'ainsi que le soutient la société, la méthode de notation retenue par l'AIA de Clermont-Ferrand, conduisant automatiquement, sur le critère du prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse, quel que soit l'écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu'elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères ; qu'elle peut ainsi avoir pour effet d'éliminer l'offre économiquement la plus avantageuse au profit de l'offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et ce quel que soit le nombre de candidats, contrairement à ce que soutient le ministre de la défense ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 6 qu'en retenant une telle méthode de notation pour l'attribution du marché litigieux, l'AIA a manqué à ses obligations de mise en concurrence ».

Cependant, en application de la jurisprudence SMIREGOMES, encore faut-il que ce manquement ait été susceptible de léser le requérant pour que la procédure puisse être remise en cause. A défaut, la requête est rejetée : « toutefois, qu'il résulte de l'instruction que la société a obtenu une note inférieure à celle de la société attributaire du marché sur les critères du prix et de la valeur technique et une note égale (zéro) sur le critère social ; qu'ainsi, la société n'a pu être lésée par le manquement relevé dès lors qu'elle n'était, quelle que soit la méthode de notation retenue, pas susceptible de se voir attribuer le marché litigieux ; qu'il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à se prévaloir du manquement aux obligations de mise en concurrence relevé au point précédent ».

 

Recevabilité du référé contractuel : de nouvelles précisions

CE, 24 mai 2017, Ville de Paris, n°407047

Le référé contractuel connaît, ces derniers mois, une activité soutenue. Ainsi, ces dernières semaines, de nombreuses décisions sont venues préciser le régime de recevabilité de ce référé.

Cette fois–ci, se posait la question de la recevabilité d’un référé contractuel introduit à l’encontre d’une procédure formalisée après la fin du délai de stand still, alors que la signature du marché est intervenue avant la fin de ce délai (et donc de manière irrégulière).

Le conseil d’Etat considère qu’un tel référé contractuel est irrecevable : « la société Concepts et Collectivités, la société Services et Equipements " Urbacar " et la société Proconcept 2 roues ont saisi le tribunal administratif de Paris d'un référé précontractuel après l'expiration du délai de onze jours que la ville de Paris leur avait régulièrement notifié ; qu'alors même que la ville de Paris a signé le contrat la veille de l'expiration de ce délai, les sociétés requérantes, qui n'ont intenté un référé précontractuel que trois jours après l'expiration de ce délai et qui ne soutiennent pas avoir été empêchées de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai du fait du comportement du pouvoir adjudicateur, n'ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel ; que, par suite, elles n'étaient pas recevables à saisir le juge d'un référé contractuel ; que, dès lors, leur demande présentée sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-13 de ce code ne peut qu'être rejetée ».

Cette décision montre, une nouvelle fois, l’importance d’agir vite en cette matière.

 

Une DSP provisoire requalifiée en marché public

CE, 24 mai 2017, Sté Régal des Iles, n°407213

Dans cette affaire, la commune de Saint-Benoit avait conclu une convention provisoire pour pallier à l’annulation de la DSP par le TA.

Cette convention provisoire était qualifiée de « DSP provisoire », et avait été conclue sans mise en concurrence.

Un candidat évincé avait saisi le juge du référé précontractuel et après avoir appris la signature du contrat, en avait demandé l’annulation sur le fondement du référé contractuel.

Le Conseil d’Etat considère que le référé contractuel est recevable faute de toute mesure de publicité et examine ensuite la nature de la convention qui lui est soumise. A l’issue de cet examen, et faute de risque transféré au cocontractant, il requalifie cette convention en marché public : « la convention litigieuse, dénommée " concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ", a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire ; qu'aux termes de son article 2, " la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls " et celui-ci " perçoit auprès des usagers un prix " ; que les stipulations de l'article 37 relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle versée par la commune de Saint-Benoît, d'un montant de 3 389 228 euros hors taxe, ainsi qu'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune; que, compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; qu'eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de l'article 12.2 de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; qu'en outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention ; qu'enfin, la commune de Saint-Benoît ne fournit aucun élément permettant d'évaluer le risque découlant des impayés ; que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service ; qu'il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public »

Après avoir relevé que la commune ne se situait pas dans un cas d’urgence lui permettant de conclure un marché public sans mise en concurrence préalable, il annule cette convention, mais avec effet différé (4 mois) le temps de permettre à la commune de relancer une nouvelle procédure.

 

La dénaturation de l’offre, un nouveau moyen bien théorique

TA Caen, ord.15 mai 2017, Sté Décitre, n°1700790

On sait que, depuis l’arrêt CIVIS (CE, 20 janvier 2016, CIVIS, n°394133), le juge des référés dispose du pouvoir de sanctionner la dénaturation de l’offre d’un candidat commise par le pouvoir adjudicateur. Si, depuis cet arrêt, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre est quasiment systématiquement soulevé, il est toujours rejeté. Nouvelle illustration dans le cadre d’un appel d’offres pour la fourniture de livres, le juge estimant que «  la société Decitre soutient que l’université de Caen a dénaturé son offre dans la mesure où elle n’a pas retenu qu’elle y mentionnait un délai de 48 heures pour les ouvrages en stock ; que, toutefois, et en tout état de cause, l’éventuelle erreur d’appréciation du pouvoir adjudicateur, qui n’est pas manifeste, n’a pu, eu égard aux notes respectives des sociétés Appel du livre et Decitre, léser cette dernière ». Il en résulte qu’une « simple » erreur d’appréciation dans l’analyse des offres n’est pas suffisante pour établir la dénaturation. Il fut que cette dernière soit manifeste, c’est-à-dire, concrètement, flagrante.

 

Affaire Velib, reprise du personnel et impartialité de l’AMO

TA Paris, ord. 4 mai 2017, Sté JCDECAUX France, n°1706139/9

Exceptionnellement jugée par une formation de trois juges des référés compte tenu de l’enjeux du dossier, l’ordonnance rendue par le TA rejette le référé de JCDECAUX ouvrant la porte à la signature du marché avec SMOOVE.

Deux arguments principaux étaient soulevés par Decaux, tous deux rejetés. Le premier motif tenait au fait que le DCE n’indiquait pas expressément que le personnel du sortant serait repris par le nouvel attributaire, en application de l’article L.1224-1 du code du travail.

Le juge en profite pour apporter d’utiles précisions quant à l’application éventuelle de ce mécanisme légal et de son rôle finalement limité dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel : « il ne résulte ni des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, ni d’aucune disposition légale ou réglementaire, que le pouvoir adjudicateur aurait dû se prononcer sur l’applicabilité de cet article au marché en cause et prévoir expressément dans les documents de la consultation la reprise des salariés, laquelle constitue, si les conditions sont réunies à la date du transfert de l’activité, une obligation légale pour le nouvel attributaire, dont ce dernier ne saurait, en tout état de cause, s’affranchir du fait du silence du contrat sur ce point ; que si, dès lors que l’entreprise attributaire était susceptible de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement de l’article L. 1224-1 du code du travail, le coût de la masse salariale correspondante était un élément essentiel du marché qui devait être communiqué aux candidats, il résulte de l’instruction, et il n’est d’ailleurs par contesté par la société JCDecaux, que le syndicat mixte Autolib et Vélib’ Métropole s’est conformé à cette obligation en mentionnant cette information dans les documents de la consultation, et en rappelant que l’article L. 1224-1 du code du travail était susceptible de s’appliquer ».

Il précise également qu’ne cas de reprise, le personnel peut être réaffecté à d’autres contrats, et que « si le coût correspondant à la reprise de salariés imposée par l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque ces dispositions sont susceptibles de s’appliquer, constitue un élément essentiel du marché, dont la connaissance peut permettre aux candidats d’apprécier les charges du cocontractant et d’élaborer utilement une offre, le prix de cette offre ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût, compte tenu des possibilités pour l’entreprise lauréate de le compenser, notamment par le redéploiement des effectifs en son sein ou, si l’exécution de ce marché n’assure pas un emploi à l’ensemble des salariés concernés, de la possibilité de leur donner d’autres attributions et donc de n’imputer, pour le calcul du prix de l’offre, qu’un coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par la seule exécution du marché ».

Le second motif tenait à l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’AMO, qui avait des liens familiaux avec l’attributaire. Le TA fait ici application de l’arrêt Région Nord pas de Calais du 14 octobre 2015 (commenté plus bas), qui admet l’existence d’un conflit d’intérêt et d’un doute sur l’impartialité du choix lorsque l’AMO a été susceptible d’influencer le choix du titulaire. En l’espèce, le TA, après avoir examiné les éléments du dossier, juge que le frère de l’attributaire, salarié dans l’une des sociétés d’AMO, n’avait pas té susceptible d’influencer la décision, compte-tenu de son rôle très limité : « qu’eu égard au rôle de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage, dont la société Inddigo n’était qu’un des membres, à l’implication personnelle limitée de M. N… M… dans l’élaboration des documents de la consultation, qui ne lui a pas permis d’influencer l’issue de la procédure, enfin à l’ancienneté des liens entre M. L… M… et la société Inddigo, la société JCDecaux n’est pas fondée à soutenir que l’égalité entre les candidats aurait été rompue par un défaut d’impartialité imputable au recours du pouvoir adjudicateur aux conseils de la société Inddigo ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité et de l’exigence de résolution des conflits d’intérêts doit être écarté ».

Si la société DECAUX a annoncé son intention de se pourvoir en cassation, son recours a toutes les chances d’être déclaré sans objet en raison de la signature très prochaine du contrat

Restera la possibilité d’une recours « Tarn et Garonne », pour tenter de faire annuler le contrat et obtenir l’indemnisation d’un préjudice.

 

Refus de Czabaj et annulation de la procédure pour violation du règlement de publicité

TA Paris, ord. 21 avril 2017, Sté Exterion Media France SA

Ordonnance très intéressante rendue par le TA de Paris à propos de la concession relative à la mise en place du mobilier urbain de la Ville de Paris.

Le premier point concerne le délai dans lequel la requête a été introduite. En l’espèce, la société requérante a renoncé à faire une offre en octobre 2016 et a ensuite sais le TA le 23 mars 2017

La ville de Paris mettait en avant en défense le caractère irrecevable de la requête, sur le fondement d’une ordonnance très contestable du TA de la Réunion qui avait limité à 3 mois le délai raisonnable pour saisir le juge de référés (ordonnance commentée plus bas, TA Réunion, ord. 19 octobre 2016, Sté SRB, n°1601022 application de la jurisprudence Czabaj au référé précontractuel).

Le TA de Paris refuse d’appliquer cette solution et applique strictement l’article L.551-1 du CJA qui précise que le juge peut être saisi avant la signature du contrat. Constatant que le contrat n’est pas signé, il rejette donc la fin de non-recevoir et accueille la requête.

Le second point concerne l’obligation, pour un DCE, de respecter la réglementation en général, et le règlement local de publicité de la ville en particulier.

En l’espèce, le règlement local de publicité interdit la publicité lumineuse et donc numérique. Or, le cahier des charges de la concession permettait le recours à ce type de publicité dans une proportion qui ne saurait excéder 15 %.

Le juge considère donc que « les documents de la consultation prévoient des conditions d’exécution du marché pour partie contraires à la réglementation de la publicité applicable à Paris en vertu du règlement précité adopté en 2011 et toujours en vigueur ; que le non-respect de la règlementation applicable à la concession de services en cause constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que le soutient la société requérante ; que ce manquement a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ; que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante qui fait valoir que le manquement en cause la conduite à ne pas présenter d’offre, dès lors qu’elle ne pouvait le faire sans risque pour la sécurité juridique et la pérennité de la concession et qu’elle ne pouvait pas envisager de proposer une offre sans numérique vu les attentes de la ville de Paris en la matière ». Il annule donc la procédure de passation.

 

Une procédure de passation de la SIMMAD franchement irrégulière néanmoins sauvée par le TA sur le fondement de l’article L.551-7 du CJA

TA Paris, ord. 10 février 2017, Sté Inéo Support Global, n°1700457

La procédure de passation lancée par la SIMMAD pour l’attribution du marché ayant pour objet la mise en œuvre d’une logistique optimisée pour le réapprovisionnement de consommable aéronautique (LORCA) a été fortement critiquée par le TA de Paris dans le cadre de cette ordonnance. De multiples manquements ont en effet été relevés : nombreuses modifications substantielles des caractéristiques et conditions d’exécution du marché en cours de négociation, définition préalable du besoin insuffisante…A plusieurs reprises, le juge considère ainsi que le requérant était susceptible d’être lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence relevés, ce qui aurait dû, en toute logique, aboutir à l’annulation de la procédure de passation.

Toutefois, en l’espèce, le juge fait application de l’article L.551-7 du CJA qui permet de « sauver » une procédure irrégulière en disposant que « le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ».

Il s’agissait en l’espèce d’un marché de fourniture de stocks de matériel pour l’armée et la gendarmerie, dont le marché-relais arrive bientôt à terme, avec des stocks peu importants.

Le juge justifie donc en détail la mise en œuvre de cet article : « qu’il résulte de l’instruction que les besoins objet de la consultation litigieuse sont actuellement couverts par un marché « relais » arrivant à échéance le 30 juin 2017, sans prolongation possible sans exposer l’Etat à des risques juridiques et financiers importants ; qu’il résulte de l’instruction que les stocks disponibles sur la majorité des lignes à la fin du marché relais seront de 6 à 13 mois de pièces et que certaines lignes de ce stock seront proche de zéro dès la fin dudit marché relais ; qu’il résulte de l’instruction que la suspension de la procédure aurait des conséquences particulièrement graves sur le bon fonctionnement des aéronefs des forces armées, de la gendarmerie nationale et de la sécurité civile ; que, eu égard aux nécessités de la sécurité nationale, du service public de la défense, et au regard du contexte géopolitique rendant nécessaires des interventions quotidiennes sur des théâtres extérieurs pour les nécessités de la défense nationale, des dysfonctionnements des aéronefs du ministère de la défense ne peuvent être envisagés aux seules fins de régulariser la procédure de passation du marché litigieux ; que les inconvénients d’une suspension de la procédure l’emporteraient sur les avantages liés à la régularisation de la procédure ; que dès lors, il y a lieu, dans les circonstances particulières de l’espèce, de faire droit aux conclusions du ministre de la défense tendant à l’application des dispositions de l’article L.551-7 du CJA ». La requête est donc rejetée…Voici donc une intéressante application de cet article qui est très rarement mis en œuvre en pratique et qui est réservé à des cas relativement exceptionnels.

 

Offre anormalement basse : de mieux en mieux…ou de pire en pire

CE, 30 mars 2017, Région Réunion, n°406224

Dans le cadre de cette affaire, la région Réunion avait lancé un MAPA pour la réalisation de formations professionnelles. Un groupement composé du GIP FCIP et du GRETA REUNION avait vu son offre rejetée comme anormalement basse, le marché ayant été attribué à l’entreprise BFAOI.

En cours de procédure, la Région avait, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé la méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses du Haut conseil de la commande publique de mars 2012, qui avait permis de révéler un écart manifestement important entre l'offre du groupement GIP FCIP-GRETA Réunion et la moyenne pondérée des offres valables reçues. Au regard de ces résultats, la Région avait alors demandé au groupement requérant, ainsi qu'à deux autres entreprises soumissionnaires (dont l’attributaire) de justifier leurs prix, sur le fondement de l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Le Groupement requérant n’avait toutefois pas répondu à cette demande, et son offre avait été rejetée comme anormalement basse.

Le paradoxe, c’est que le marché a été attribué à une société dont le prix était 30 % moins cher que sa propre offre, déjà considérée comme très inférieure à la moyenne des offres, sans que cette offre soit, elle, considérée comme anormalement basse. Il y a donc quelque chose de fondamentalement étrange ici, puisque c’est bien le niveau du prix qui détermine, essentiellement, le caractère anormalement bas d’une offre.

Pourtant, le Conseil d’Etat juge que « pour contester le bien-fondé de la décision par laquelle la région Réunion a écarté son offre pour les lots n°s 6, 7 et 8 du marché comme anormalement basse, le GIP FCIP se borne à faire état de ce que les lots ont été attribués à un candidat dont les prix étaient inférieurs de plus de 30 % aux prix présentés par le groupement ; que le groupement requérant, qui ne se fonde que sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente de l'entreprise BFAOI, n'apporte ainsi aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la région Réunion n'a pas, en écartant l'offre du groupement GIP FCIP-GRETA Réunion comme anormalement basse, commis une erreur manifeste d'appréciation ».

Une offre peut donc être anormalement basse alors qu’elle est plus chère de 30 % par rapport à celle de l’attributaire et inversement, une offre très éloignée de la moyenne des offres peut ne pas l’être. Il est dommage que l’arrêt ne comporte pas d’éléments sur la réponse faite par l’attributaire à la demande de précisions, cela aurait permis de comprendre un peu plus cette solution pour le moins paradoxale.

 

Un référé précontractuel est irrecevable contre un acte de délégation unilatérale du service public

CE, 6 mars 2017, Sté Marengo et dépannage Remorquage Manrique, n°404910 et 404873

Cette affaire concernait les modalités de fixation, par le Ministre des Transports, de l’agrément des sociétés en charge du dépannage des voitures sur autoroutes.

Selon l’article R.317-21 du code de la route, le ministre chargé des transports fixe par arrêté les conditions dans lesquelles les véhicules en panne ou accidentés peuvent être remorqués par un autre véhicule. Une entreprise non retenue sur la liste d’agrément avait introduit un référé précontractuel devant le TA de Marseille qui avait rejeté sa requête au motif que l’arrêté avait été signé par le Ministre avant l’introduction du recours.

Le Conseil d’Etat casse cette ordonnance et rejette la requête pour un autre fondement : « s’agissant d’un acte unilatéral, même précédé d’une mise en concurrence, il n’entre tout simplement pas dans le champ d’application de l’article L.551-1 du CJA, qui ne vise que le contrats : « qu'un tel arrêté, notamment fondé sur les dispositions de l'article R. 317-21 précité du code de la route, a pour objet de sélectionner, de façon unilatérale, les entreprises chargées de l'exécution de ce service public ; que, dans ces conditions, le juge des référés n'était pas compétent pour statuer sur la demande de la SARL Dépannage Remorquage Manrique, alors même que le préfet a choisi, sans y être tenu, d'organiser une mise en concurrence préalable à la délégation unilatérale du service ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peut qu'être rejetée ».

 

Le conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles un référé précontractuel peut être valablement notifié au pouvoir adjudicateur

CE, 14 février 2017, société des eaux de Marseille, n° 403614

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat précise à quelles conditions peut être effectuée valablement la notification du recours en référé précontractuel par le requérante, prévue à l’article R.551-1 du code de justice administrative qui dispose que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités.  Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Selon le Conseil d’Etat, « l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l'auteur d'un référé précontractuel établit l'avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l'article L. 551-4 du même code ; que s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d'ouverture de ce service est dépourvue d'incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

Dans cette affaire, le conseil municipal de la commune d'Auriol a approuvé le vendredi 1er  juillet 2016 l'attribution d'une DSP de distribution d'eau potable à la société SAUR, le contrat ayant été signé le soir-même, à l'issue du conseil municipal. La société des eaux de Marseille a saisi le même jour le juge des référés d'une demande d'annulation de la procédure de passation du contrat. Selon le Conseil d’Etat « 'en jugeant qu'alors même que la société des eaux de Marseille avait notifié à la commune d'Auriol avant que celle-ci ne signe le contrat dans la soirée le référé précontractuel qu'elle avait intenté contre cette procédure, la commune ne pouvait pas être regardée comme ayant eu connaissance de la notification de son recours par la société dès lors qu'il lui avait été notifié après la fermeture de ses services survenue à 16 heures 30, et en estimant par suite que le contrat n'avait pas été signé pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit ».

En résumé, les conditions de notification d’un recours en référé sont donc purement objectives et les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas arguer de la non connaissance d’un recours avant la signature pour échapper à la transformation d’un référé précontractuel en référé contractuel.

Dans cette affaire, une pénalité de 20.000 euros est infligée à la commune pour avoir signé le contrat alors qu’un référé avait été introduit de manière régulière….le risque financier est donc important pour les collectivités de ce point de vue.

 

L’application de SMIRGEOMES par le juge judiciaire

TGI Paris, 07 février 2017, SAS Renov Ouest, n°16/60572

Une fois n’est pas coutume, la décision commentée ici est une décision du TGI, s’agissant d’un marché passé par une SA d’HLM.

Dans cette affaire, une société avait contesté la procédure de passation au motif que dans le RC, la valeur technique était pondérée à 50 % avec trois sous-critères dont le total était de 50, alors que dans la lettre de rejet, le total des trois sous-critères était de 55.

La requérante mettait donc en avant cette modification de la pondération en cours de procédure, qui n’avait pas été annoncé aux soumissionnaires.

Dans un premier temps, le juge constate effectivement que « la société ELOGIE n’a pas informée la société RENOV OUEST de la nouvelle pondération ».

En défense, la société ELOGIE mettait cependant en avant une absence de lésion, sur la base de différentes simulations qui tendaient à démontrer que dans tous les cas, la note pour la valeur technique du requérant restait inférieure à celle de l’attributaire, et qu’il n’était donc pas lésé au sens de la jurisprudence Smirgeomes.

Le juge suit ce raisonnement en jugeant qu’« il apparait au vu des simulations opérées par la défenderesse, soit pour ramener le sous-critère précité à 25, soit pour ramener uniformément l’ensemble des 3 sous-critères à 50, ce qui apparaît correspondre à un calcul proportionné et donc pertinent, que la société RENOV OUESR aurait obtenu une note de valeur technique inférieure qui lui a été attribuée de sorte qu’il apparait qu’elle n’a pas été lésée au sens de l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 ».

Cette illustration démontre comment le juge judiciaire applique, de manière très stricte, la lésion au sens de la jurisprudence Smirgeomes.

 

De l’intérêt d’agir vite en MAPA et recevabilité (inutile) du référé contractuel

CE, 23 janvier 2017, Sté Decremps BTP, n°401400

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait lancé un MAPA et avait informé le candidat évincé du rejet de son offre le 10 mai 2016. Ce dernier avait attendu le 23 mai, soit 13 jours plus tard, pour introduire un référé précontractuel, délai excessivement long pour un MAPA dans lequel le pouvoir adjudicateur peut signer le marché sans délai, mettant fin à la procédure.

Le marché ayant été signé le matin du 23 mai (il serait d’ailleurs intéressant de savoir comment la preuve de ce fait a pu être rapportée au juge), le référé précontractuel a donc été déclaré logiquement sans objet.

Ce requérant a, à titre subsidiaire, introduit ensuite un référé contractuel, qui est considéré comme recevable par le Conseil d’Etat, mais non fondé, s’agissant d’un MAPA, selon la jurisprudence classique Grand Port Maritime du Havre : « un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat […] pour demander l'annulation du contrat, la société Decremps BTP soutient que le syndicat a irrégulièrement apprécié la valeur technique de son offre et méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures que les manquements dont se prévaut la société requérante ne relèvent d'aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office ; que, par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée l'annulation du marché ne peut qu'être rejetée ».

Conseil aux candidat évincés d’un MAPA : n’attendez pas avant d’agir en référé précontractuel, seuls voie de droit efficace, car après il est trop tard !

 

Rappel et précisions sur la substitution de motif du rejet d’une offre

TA Nîmes, ord. 13 janvier 2017, Sté X, n°1603881

Dans cette affaire, une société classée deuxième a saisi le juge pour contester la procédure. En défense, le pouvoir adjudicateur a fait valoir que l’offre de ce candidat évincé était irrégulière et qu’il n’était donc pas lésé par les manquement invoqués, quand bien même son offre avait été classée.

Le juge fait droit à cette demande et en acceptant la substitution de motif du rejet de cette offre, en relevant toutefois que le caractère irrégulier de l’offre avait bien été relevé par la CAO dans son rapport : « si une substitution de motif ne peut avoir pour objet ni pour effet de permettre au pouvoir adjudicateur d’effectuer une nouvelle évaluation d’une offre litigieuse, il résulte de l’instruction que le motif tiré de l’irrégularité de l’offre ne procède pas d’une nouvelle analyse de ses caractéristiques dès lors que la non-conformité en cause ressort du rapport d’analyse des offres du 17 novembre 2016, antérieur à l’avis de la commission d’appel d’offres et à la décision de rejet du pouvoir adjudicateur du 25 novembre 2016 ».

L’offre étant donc irrégulière, la requête est rejetée.

Moralité, avant de saisir le juge des référés, une société requérante doit bien vérifier le caractère régulier de son offre et le pouvoir adjudicateur doit penser à noter toutes les irrégularités d’une offre dans son rapport d’analyse, même s’il décide de la classer, afin de pouvoir utilement mettre en avant son irrégularité en cas de recours ultérieur.

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