Publié le 13 septembre 2018

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation d’une procédure pour utilisation d’un critère géographique noté uniquement sur l’implantation géographique

CE, 12 septembre 2018, Département de Haute-Garonne, n°420585

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation mise en œuvre par le département pour l’acquisition de livres pour la médiathèque. L’ordonnance du TA de Toulouse, du 27 avril dernier (commentée plus bas) avait sanctionnée l’utilisation du critère relatif à la proximité géographique non sur le principe, mais en raison de la méthode de notation utilisée. Le Conseil d’Etat confirme pleinement cette solution : « le juge du référé précontractuel a relevé que le CCP relatives à l'exécution de l'accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d'ouvrages dans ses locaux ; qu'il a également relevé, sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l'exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l'implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale ; que le juge a pu en déduire, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, sans s'abstenir de tirer les conséquences de ses propres constatations, que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d'être retenus par le pouvoir adjudicateur, […] que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a estimé, sans dénaturer les pièces du dossier et, ce faisant, sans commettre d'erreur de droit, que s'il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l'espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l'offre représentant le moindre coût de déplacements ».

Publié le 13 septembre 2018

Le TA de Paris crée une liaison dangereuse entre irrégularité de l’offre et lésion au sens de Smirgeomes

TA Paris, ord.10 septembre 2018, Sté X, n°1814969

Dans cette ordonnance, le juge des référés a constaté l’irrégularité de l’offre de l’attributaire mais a, étrangement, considéré que cette irrégularité ne lésait pas le candidat évincé.

Autrement dit, selon cette décision, un marché pourrait être attribué à une offre irrégulière dès lors que le requérant ne serait pas lésé par une telle irrégularité.

Pourtant, les textes sont clairs. En effet l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose bien que « l'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ». Certes, l’acheteur a désormais la faculté de régulariser des offres irrégulières. Mais s’il ne met pas en œuvre cette possibilité (comme en l’espèce), il est tenu de rejeter les offres irrégulières avant tout examen. L’article 62 du décret marchés publics rappelle ainsi que seules les offres régulières doivent être classées. Dans sa fiche sur l’examen des offres, la DAJ de Bercy indique d’ailleurs bien que « pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ».

Dans cette affaire, seules deux offres avaient été déposées. Certes, il existait un écart de points important entre le premier et le second candidat, mais dès lors que l’offre de l’attributaire était irrégulière et qu’elle aurait dû en tout logique être écartée avant tout examen., cet écart de points n’aurait donc même pas du exister.

Le requérant soutenait que l’offre de l’attributaire était irrégulière au motif qu’il proposait un délai de livraison des matériels objet du marché de 10 jours alors que le CCTP indiquait expressément que le délai maximum était de 8 jours. L’offre était donc bien irrégulière et d’ailleurs le juge le confirme dans son ordonnance. Mais, au lieu d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres (avec une reprise d’analyse avec la seule offre régulière), le juge va vérifier l’écart de points entre les deux candidats. Or, puisque cet écart est important, le juge considère que cette irrégularité ne lèse pas le requérant : « l’article 5.5. du CCTP relatif au sous-critère relatif aux « délais de livraison » stipule : « Le délai maximum de livraison à compter de la date de réception du bon de commande est fixé à huit (8) jours ouvrés (…) ». Il résulte de l’instruction que l’offre de la société attributaire a obtenu une note de 9/10 pour ce sous-critère en proposantun délai de dix (10) jours, contraire aux exigences prévues par le CCTP. Dans ces conditions, le pouvoir adjudciateur a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats. Toutefois, il résulte du tableau d’analyse des offres, que compte tenu de l’écart de 34 points dans la note globale entre les offres concurrentes, rappelé au point 1 de la présente ordonnance, et de la pondération sur 10 points seulement du sous-critère n° 2 de la valeur technique, un tel manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante. Dès lors le moyen sera écarté »

Cette décision crée donc un lien qui n’a pas lieu d’être entre irrégularité d’une offre et lésion du requérant au sens de la jurisprudence Smirgeomes. Elle constitue ainsi une nouvelle illustration de l’application trop rigoureuse que peuvent parfois faire les juges de cette décision. Couplée au fait qu’en cas de rejet de leur référé précontractuel, les candidats évincés ne peuvent pas utilement se pourvoir en cassation, une telle solution n’est clairement pas satisfaisante et il est temps de réfléchir à la création d’un recours efficace dans de telles hypothèses.

Publié le 11septembre 2018

En DSP, les critères de choix n’ont pas à être fixés dès le vote de la délibération approuvant le principe du recours à la délégation

TA Toulon, ord. 7 septembre 2018, SARL Cocoon, n°1802599

Dans le cadre du dernier référé concernant l’attribution, par la ville de Ramatuelle, des sous-concessions de la plage de Pampelonne, le tribunal administratif de Toulon a confirmé qu’en matière de DSP, les critères de choix n’avaient pas à être élaborés et arrêtés dès les stade de la délibération se prononçant sur le principe du recours à ce contrat, qui doit être votée en application de l’article L.1411-4 du CGCT qui prévoit que « les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ».

Dans son ordonnance, le juge des référés confirme en effet que « contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions, ni aucune autre au demeurant, n’imposaient pas au conseil municipal de Ramatuelle de définir des critères d’attribution dans sa délibération du 19 juin 2017 approuvant le principe du recours à la procédure en litige ».

Publié le 10 septembre 2018

Attention, le simple renvoi à une norme technique n’est parfois pas suffisant pour définir précisément son besoin

TA Paris, ord. 4 septembre 2018, Sté équipements des métiers de la défense, n°1815042/3-5

Le TA de Paris, saisi d’un référé précontractuel, vient d’annuler la procédure de passation de l’accord-cadre du Minsitère de l’Intérieur relatif à l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie avec générateurs de rayon X au profit des forces de la sécurité intérieure.

Dans cette affaire, le CCTP précisait que l’équipement à fournir, un appareil de radiographie portable, devait être conforme à une norme, en l’occurrence la norme NF C 74-100. Or cette norme, si elle impose la présence d’un dispositif de commande, ne précise pas où ce dispositif doit être situé, qui peut donc être situé sur l’appareil lui-même ou sur un ordinateur de commande (à distance).

L’un des candidats avait déposé une offre avec un appareil proposant un dispositif de commande fixé sur l’appareil. Cette offre était donc conforme à la norme en question.

Pourtant, cette offre a été écartée comme étant irrégulière, le Ministère de l’Intérieur expliquant qu’il voulait nécessairement un matériel ayant un dispositif de commande placé à distance. L’offre du candidat évincé était bien irrégulière par rapport aux exigences du Ministère, mais cette exigence n’était indiquée nulle part dans le DCE, et notamment pas par le simple renvoi à la norme NF 74-100, imprécise sur ce point particulier.

Le juge constate donc que le besoin du Ministère était insuffisamment défini dans les documents de la consultation, et annule la procédure en totalité, et non au seul stade de l’analyse des offres comme le demandait le Ministère : « Le CCTP précise : « Tous les équipements composant le système portatif de radiographie avec générateur de rayons X doivent être conformes aux normes suivantes ou équivalentes : norme NF C 74-100 ou équivalent (…) ». […] contrairement à ce que soutient le ministre de l’intérieur dans son mémoire en défense, cette norme n’impose aucune spécification particulière concernant l’emplacement du dispositif de commande de pose qui peut donc en application stricte de cette règle se trouver aussi bien sur le bloc qui engendre les rayons X que sur l’ordinateur permettant de commander le déclenchement du dispositif de tir. Ainsi, si le ministre de l’intérieur pouvait légitimement, notamment en application des recommandations de l’Autorité de sûreté nucléaire, exiger un dispositif permettant uniquement un déclenchement du tir à distance et non au moyen d’un retardateur fixé sur le bloc radiogène lui-même, il lui appartenait de le préciser dans le CCTP, la seule référence à la norme NF C 74-100 étant insuffisante sur ce point. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment défini son besoin dans les documents de la consultation et a ainsi commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence. Le manquement ainsi relevé à l’obligation de mise en concurrence concerne l’élaboration même de l’offre et par suite, il y a lieu comme le demande la société requérante d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché en cause ».

Publié le 6 septembre 2018

Conventions d’exploitation de plage et DSP : l’AMO peut participer à la commission qui procède à l’analyse des offres

TA Toulon, ord. 24 août 2018, Sté le Chalet des Jumeaux, n°1802398

Sur le fondement des dispositions de l’article R.2124-14 du CG3P, la commune de Ramatuelle a lancé, en juin 2017, une consultation en vue de la conclusion de conventions d’exploitation de la concession de la plage naturelle de Pampelonne, portant sur 30 lots, dont 23 destinés à l’accueil d’établissements de plage. L’article précité dispose que pour les sous-concessions de plage, c’est la procédure de DSP prévue aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT qui doit être appliquée.

L’un des exploitants actuels, évincé de la nouvelle procédure a introduit un référé précontractuel en soulevant de nombreux moyens, tous rejetés. Le rejet de ce référé (11 référés au total ont été introduits contre cette procédure, 10 ayant été rejetés) signe la fin de l’épilogue judiciaire de ces derniers mois sur ce dossier médiatique.

L’un des moyens soulevés portait sur la participation de l’AMO à la commission « concession » (ancienne commission DSP). Ce moyen se fondait sur d’anciennes jurisprudences qui considéraient que la participation de l’AMO aux réunions de la commission de DSP constituait (assez étrangement quand on connaît le rôle primordial de l’AMO) un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (voir par exemple CAA Douai, 10 mai 2007, ville de Dieppe, n°06DA00374 ou encore CAA Douai, 6 août 2010, commune de Beauvais n°09DA00551). Toutefois, au regard de la nouvelle composition de la commission de DSP prévue à l’article L.1411-5 du CGCT (qui permet dorénavant la présence, avec voix consultative de personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public), la présence de l’AMO était clairement envisageable.

C’est ce que confirme nettement le juge des référés du TA de Toulon dans cette ordonnance : « il est constant que le directeur juridique de la société Espelia, assistant à maîtrise d’ouvrage, a participé aux séances des 4 et 18 décembre 2017 aux cours desquelles les plis ont été ouverts et la liste des candidats admis à présenter une offre arrêtée, ainsi qu’aux séances des 29 et 30 mars 2018 au cours desquelles ont été analysées les offres. Toutefois, les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales ne font pas obstacle à ce qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage siège au sein de cette commission avec voix consultative, en qualité de personnalité, compte tenu de son expertise sur l’objet de la concession. Il n’est par ailleurs ni établi ni même soutenu que le représentant de l’assistant à maîtrise d’ouvrage aurait eu, au-delà du cadre de la mission d’assistance qui lui a été confiée par la commune, un intérêt direct ou indirect, à l’attribution d’un des lots en litige, de sorte qu’aucun élément ne vient jeter un doute sur son impartialité. Les dispositions précitées n’ont donc pas été méconnues ».

Publié le 27 août 2018

Tour Eiffel, impartialité et absence d’allotissement au menu du juge des référés

TA Paris, ord. 22 août 2018, Sté Excelsis n°1813709

Le Tribunal administratif de Paris était saisi d’une contestation de la procédure de passation du contrat de concession portant sur l’organisation et l’exploitation des services commerciaux de restauration et de boissons de la Tour Eiffel (restaurant Jules Verne et Brasserie 58 Tour Eiffel notamment). Une « guerre des chefs » opposait en effet Alain Ducasse (ancien exploitant) et Frédéric Anton associé à Thierry Marx (attributaires).

Le moyen principal était tiré du défaut d’impartialité de l’AMO, ayant travaillé par le passé pour l’attributaire. Le juge rejette pourtant ce moyen, après avoir vérifié que son influence n’avait pas pu avoir pour effet de favoriser l’attributaire : « Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Mais en l’espèce, une clause du contrat d’AMO engageait le titulaire à reconnaître ne pas se trouver en position de conflit d’intérêts. De plus, les relations commerciales entre l’AMO et l’attributaire était anciennes et peu importantes (de 2013 à 2015 représentant environ 1,5 % du chiffre d’affaires de l’AMO) et l’AMO avait également travaillé pour le requérant. Dans ces conditions, le juge considère que « la seule circonstance que le cabinet Nova Consulting ait réalisé par le passé des prestations ponctuelles pour la société Sodexo, comme elle l’a au demeurant également fait en mai 2016 pour le compte de la société Elior, liée au capital de la société Excelsis, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une situation de conflit d’intérêts ni un manque d’impartialité au cours de la procédure susceptible de léser la société Excelsis ».

Le juge rejette également le moyen tiré de l’absence d’allotissement de cette concession au motif qu’« aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, du décret du 1er février 2016 pris pour son application ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services de conclure autant de contrats de concession qu'il y a de services. Le pouvoir adjudicateur ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à lui, donner à un contrat de concession un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein du même contrat des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. En l’espèce, le cahier des charges de la consultation comme le projet de contrat précisent, au titre des objectifs généraux du titulaire du contrat, la nécessité d’un « ensemble cohérent de solutions de restauration, de détente et de consommation aux visiteurs de la Tour Eiffel, adapté aux besoins des consommateurs français et étrangers ainsi qu’à l’évolution de ces besoins, à hauteur de la notoriété du monument ». Le manuel d’élaboration des offres annexé au règlement de la consultation insiste également à de nombreuses reprises sur la nécessité d’un projet d’offre de restauration global. D’autre part, les documents de la consultation font également apparaître la nécessité d’améliorer les circulations de flux des visiteurs et les contraintes particulières du site, en termes de sécurité, d’exiguïté des locaux et des problématiques des acheminements verticaux, communs à l’ensemble des prestations objet du contrat. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le périmètre du contrat ainsi défini recouvre des services et travaux liés à la restauration des visiteurs et personnels présents sur le site, présentant un lien fort entre eux et nécessitant une coordination particulière au regard des contraintes des lieux concédés. Dans ces conditions et compte tenu de la marge d’appréciation dont il dispose, il n’apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait procédé à une appréciation manifestement erronée en décidant de ne pas allotir les prestations concernées ».

Si Alain Ducasse a indiqué, dans la foulée de cette décision se pourvoir en cassation, son recours sera rejeté dès lors qu’il est vraisemblable que le marché sera signé avant que le Conseil d’Etat ne statue, en application d’une jurisprudence absolument constante sur ce point.

Publié le 27 août 2018

Nouvelle annulation fondée sur l’insuffisante description du critère relatif au « développement durable »

TA Nantes, ord. 1er août 2018, Sté S-Pass et autres n°1806520 et 1806700

Le juge des référés du TA de Nantes vient d’annuler la procédure de passation de la DSP portant sur la gestion du Zenith de la ville de Nantes lancée par Nantes Métropole au motif que le critère relatif au « développement durable » n’était pas suffisamment défini.

Selon le magistrat en effet « les sociétés requérantes soutiennent que le critère 6 relatif au développement durable n’est pas suffisamment précis et objectif et est, en outre, discriminatoire dans la mesure où il avantage l’entreprise sortante la société Colling et Cie. Il résulte de l’instruction d’une part qu’outre l’appellation de ce critère, l’article 14 du projet de cahier des charges de la concession indique : « L’exploitant s’engage à mettre en œuvre dans le cadre de sa démarche qualité, une politique de développement durable transversale dont les actions sont décrites en annexe 2 », selon cette annexe « le candidat proposera une politique de développement durable transversale tant sur l’accessibilité du public, l’accueil des manifestations, la gestion des équipements et des énergies ». Toutefois, il ne ressort d’aucun document de la consultation que la collectivité publique ait défini cette notion de développement durable. Si Nantes Métropole fait valoir que cette appellation se suffit à elle-même et qu’il n’y avait pas lieu de l’expliciter, les sociétés requérantes soutiennent, sans être sérieusement contredites, qu’il ressort de la notification du rejet des offres que la collectivité publique a entendu privilégier la dimension environnementale. Dans ces conditions, et alors que cette notion de développement durable recouvre plusieurs dimensions, ce critère ne peut être regardé comme suffisamment précis et objectif ».

La procédure est également annulée dans la mesure où la rédaction du RAO semblait donner une « prime au sortant » irrégulière : « le rapport d’analyse des offres liste les actions déjà initiées par le candidat sortant et « qui seront poursuivies en cohérence avec les nouvelles actions proposées dans le cadre de la future délégation de service public ». Il s’en déduit que la collectivité publique a pris en considération pour évaluer l’offre du candidat sortant la circonstance qu’il poursuivrait les actions déjà engagées. Cependant, Nantes Métropole ne pouvait pas légalement, sans méconnaître l’exigence d’assurer une concurrence effective entre les candidats, prendre en considération cet élément pour évaluer l’offre de ce candidat qui a été l’attributaire de la concession ».

Publié le 22 août 2018

Marchés publics d’assurances : les acheteurs peuvent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation

TA Dijon, ord. 19 juillet 2018, BEAH, n°1801667

Les marchés publics d’assurances sont assurément l’une des catégories de marchés les plus complexes à passer pour les acheteurs. Ceci s’explique par l’application simultanée du droit des assurances et du droit des marchés publics, dont les règles peuvent apparaître parfois contradictoires. Les ordonnances de référés rendues sur les procédures de passation de tels marchés sont donc toujours utiles.

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation du marché lancé par un groupement de commande de 8 hôpitaux, et ayant pour objet la souscription, pour cinq ans, d’un programme d’assurance en risques d’exploitation et statutaire pour chacun de ses membres.

L’un des moyens soulevés tenait à l’irrégularité de la procédure retenue pour cette passation, à savoir la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) prévue à l’article 25 du décret du 25 mars 2016.

Cet article fixe en effet les cas de recours limitatifs à cette procédure : « II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants : 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;(…) 4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; (…) 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ».

Le groupement de commande avait justifié le recours à cette procédure par le 5° de cet article dans les documents de la consultation. Toutefois en cours d’instance, il avait modifié ses justifications et faisait finalement valoir devant le juge que, c’était sur le fondement du 1° et du 4° de l’article 25 qu’il pouvait recourir à la PCN.

Dns son ordonnance, le juge valide à la fois cette substitution de motifs invoquée en cours d’instance et la régularité du recours à cette procédure, compte tenu des spécificités des marchés d’assurances : « il est constant que si le centre hospitalier de Nevers a initié la procédure litigieuse sur le fondement des dispositions du 5° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, dans ses dernières écritures, il se réfère aux dispositions du 1° et du 4° de cet article pour justifier le recours à cette procédure. [….] Or, il résulte de l’instruction que le marché en litige concerne des assurances « Responsabilité civile hospitalière – protection juridique » spécifiques aux missions de services publics d’un groupement hospitalier de territoire (GHT) comprenant huit établissements de santé aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis. Dès lors, si des cahiers des charges ont été rédigés par un assistant à maitre d’ouvrage pour exprimer les besoins des divers types d’établissements composant le groupement hospitalier, il n’est pas démontré que ces documents pouvaient permettre à eux seuls la présentation d’offres standard d’assurances déjà disponibles, sans adaptation de celles-ci, tant dans leur prix que dans leur modalités, eu égard à la complexité du montage juridique et financier à opérer, que ce soit pour le groupement hospitalier ou les candidats. Il y avait donc nécessité d’adapter les solutions proposées, qui pouvaient contenir réserves ou variantes, aux niveaux de risques, aux besoins exprimés et aux possibilités financières de chacun des établissements. Le centre hospitalier de Nevers pouvait par conséquent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour rechercher la meilleure offre d’assurance possible ».

Le juge retient également, de manière assez logique, qu’à supposer même que le recours à cette procédure soit discutable, un tel moyen ne serait pas susceptible de léser le candidat ayant participé à cette procédure : « Il n’est par ailleurs pas établi que l’erreur initiale commise quant au fondement de la procédure engagée ait été de nature à léser le BEAH dans la présentation de son offre, ni que le recours à cette procédure aurait avantagé un autre opérateur économique à son détriment. Il est également constant que la société requérante a pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Dès lors, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation sera écarté dans toutes ses branches ».

Publié le 27 juillet 2018

Une dénaturation de l’offre sans lésion n’entraîne pas l’annulation de la procédure

TA Paris, ord. 11 juillet 2018, Sté Securi.dress, n°1810677

L’accord-cadre portant sur la fourniture des habillements et équipements individuels destinés aux personnels de la police et de la gendarmerie, lancé à intervalles réguliers par le Ministère de l’intérieur, fait systématiquement l’objet de référés précontractuels.

La procédure lancée récemment n’a pas fait exception et a donné lieu à une ordonnance intéressante du TA de Paris.

Le moyen tiré de la dénaturation de l’offre du candidat évincé a en effet été, chose suffisamment rare pour être soulignée, retenu par le juge, qui a considéré qu’effectivement, l’offre du requérant avait bien été dénaturée. Le pouvoir adjudicateur avait retenu un élément manquant à l’encontre de l’offre du requérant et ce alors que cet élément n’était pas demandé au CCTP : « la société soutient que s’agissant pour le critère « phase de mise en place de l’accord-cadre » du poste n° 1 « Mise en place de l’accord-cadre. » son offre a été dénaturée pour le lot n° 1 en ce que le pouvoir adjudicateur a retenu que « La résolution d’un scénario n’a pas pris en compte la totalité des exigences d’une fiche technique d’un article » alors qu’elle a obtenu la même note pour ce poste pour les deux lots et que cette mention ne figure pas dans l’appréciation de ce poste pour le lot n° 2. Il est constant que la résolution d’un scénario ne fait pas partie des énonciations des cahiers des charges et que sur ce point son offre a été dénaturé ».

Le fait de retenir négativement un élément manquant de l’offre d’un candidat, alors que cet élément n’est pas exigé, constitue donc une dénaturation de son offre.

Toutefois, le juge va ensuite appliquer, de manière stricte (voir sévère), la jurisprudence Smirgeomes en considérant que cette dénaturation n’était pas susceptible de léser le requérant, compte tenu de l’écart de points avec l’attributaire : « cependant, en admettant même le calcul très favorable proposé par la société requérante cette erreur ne lui aurait fait perdre que 1,52 points. Or compte tenu de l’écart de points final entre les deux concurrents, cet apport de points ne lui aurait pas permis d’obtenir un score supérieur à celui de la société attributaire. Dans ces conditions la société requérante ne justifie pas d’un intérêt lésé sur ce point ».

Moralité, démontrer une dénaturation de l’offre ne suffit pas pour faire annuler une procédure, ce qui peut apparaitre paradoxal puisque plus un pouvoir adjudicateur aura tendance à dénaturer une offre, plus l’écart de points avec l’attributaire se creusera et moins le candidat évincé aura de chances d’obtenir gain de cause…

Publié le 25 juillet 2018

DSP : la collectivité peut opter pour un allotissement géographique et demander le dépôt d’offres regroupant plusieurs lots

TA Marseille, ord. 16 juillet 2018, Sté ELRES, n°1804849

L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Marseille a été l’occasion d’aborder la question de l’allotissement en matière de DSP.

Dans cette affaire, la ville de Marseille avait mis en œuvre une procédure de passation pour l’attribution de la délégation du service public de la restauration scolaire du 1er degré dans les écoles de la ville. Selon le règlement de la consultation, la DSP comprenait deux lots géographiques, le lot B concernant les 13ème à 16ème arrondissements de la ville et le lot A reprenant l’ensemble des autres arrondissements.

Le règlement de la consultation autorisait les candidats à présenter une offre pour chacun des lots (A + B), pour un seul lot (A ou B) ou pour une offre « groupée », réunissant les deux lots (offre AB).

Le candidat évincé contestait cette possibilité en faisant valoir que la comparaison des offres n’était pas possible dans une telle hypothèse.

Pourtant, dans son ordonnance, le juge confirme tout à la fois la possibilité d’un allotissement géographique en matière de DSP et la possibilité de prévoir des dépôt d’offres groupées (c’est-à-dire regroupant les deux lots ensemble). ainsi, selon le juge des référés, « aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ou du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession n’interdit à l’autorité délégante, qui envisage de déléguer la gestion d’un service public, de procéder à un allotissement géographique et, dans cette hypothèse, de prévoir dans le règlement de la consultation la possibilité de présenter une offre pour chacun des lots, pour un seul des lots ou pour des lots réunis afin de retenir la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante conformément à l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ».

Si cette décision semble logique s’agissant d’un allotissement géographique, elle l’est moins sur la question des offres groupées. Même si l’on sait que les règles relatives à l’allotissement sont plus souples en DSP qu’en marché publics, la solution retenue ne semble pas évidente. En effet, que se passerait-il dans l’hypothèse où seuls deux candidats répondent et que l’un dépose une offre sur le lot A uniquement, tandis que l’autre dépose une offre groupée pour les lots A et B ? Comment procéder ici à la comparaison des offres ? La réponse n’apparaît pas évidente.

Toutefois, dans le cas d’espèce, les deux candidats avaient tous deux déposés une offre unique regroupant les lots A et B, ce qui permet au juge d’affirmer, sur le fondement de la jurisprudence Smiregomes, qu’« en tout état de cause, et dès lors que la société requérante et la société attributaire ont remis toutes deux une offre pour le lot unique A et B, et que ces offres ont été examinées, le manquement invoqué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante ».

Partant, à mon sens, si cette décision peut être clairement mise en avant s’agissant de l’allotissement géographique en DSP, elle doit être utilisée avec plus de prudence s’agissant des offres groupées.

Publié le 18 juillet 2018

Comment appliquer la limitation du nombre de lots attribués à un même candidat en présence de deux candidats intimement liés entre eux ?

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

L’acheteur public a le droit de limiter le nombre de lots qu’il souhaite attribuer à un même candidat. L’article 12 du décret du 25 mars 2016, qui a codifié la jurisprudence antérieure, indique en effet que « l'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d'attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ».

Dans le marché en cause, le RC précisait ainsi qu'un candidat ne pouvait soumettre de propositions que pour un maximum de 5 lots et qu'aucun candidat ne pouvait se voir attribuer plus de 3 lots.

La question se posait de savoir comment appliquer cette règle en présence de deux candidats juridiquement distincts, mais utilisant les mêmes ressources. En effet, dans cette procédure, une société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de la société B, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B.

L’acheteur pouvait-il attribuer 3 lots à la société A et 3 lots à la société B ? La règle de la limitation du nombre de lot à attribuer à chaque candidat était dans ce cas respectée à la lettre, mais in fine, la création d’une « coquille vide » (la société A) permettait de détourner la règle puisqu’en réalité, le candidat B se verrait attribuer 6 lots.

Le juge des référés de première instance avait donc choisi de globaliser ces deux candidats et appliquer la règle de limitation au niveau des deux candidats, ce que valide le Conseil d’Etat :

« que le juge des référés a relevé que la société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de cette dernière société, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B ; qu'il a pu déduire, sans erreur de droit, du fait que ces deux sociétés ne mettaient pas en œuvre de moyens distincts, qu'elles devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l'application des dispositions précitées, et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas leur attribuer un total de six lots sans méconnaître les obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation ; que ce motif justifie à lui seul l'annulation de la procédure en ce qui concerne les lots 2, 6 et 8 ; que la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre n'est, dès lors, pas fondée à demander l'annulation des ordonnances attaquées en ce qui concerne ces trois lots »

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être vigilants lorsqu’ils décident de limiter le nombre de lots à attribuer à un même candidat aux relations étroites qui peuvent exister entre plusieurs candidats, qui peuvent en réalité n’en former qu’un pour l’application de cette règle.

Publié le 12 juillet 2018

Délai de remise des offres : le contrôle du juge des référés est limité à son caractère manifestement inadapté

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

Le Conseil d’Etat vient de préciser la nature du contrôle du juge des référés sur le délai laissé par l’acheteur public aux candidats pour élaborer et déposer leurs offres.

L’article 43 du décret du 25 mars 2016 dispose ainsi que « l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». En appel d’offres ouvert, le délai minimal qui doit être laissé aux candidats entre la publication de l’avis de marché et la date limite de remise de offres est de 30 jours.

Toutefois pour certains marchés, ce délai peut paraitre insuffisant pour élaborer une offre (marchés d’assurances, gros marchés de travaux, marché nécessitant de conclure des contrats de location ou de fournitures préalables).

En l’espèce, la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre (CANGT) avait mis en œuvre un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de transports scolaires, en prévoyant un délai de remise des offres d’un peu plus de 35 jours, donc supérieur aux délais réglementaires. Toutefois, le RC prévoyait, au titre de l’analyse des offres, que 20 points étaient attribués en fonction de l'âge des véhicules proposés et qu'une proposition ne comportant pas de véhicules neufs, ou de deux ans au maximum, recevait une note substantiellement inférieure à celle d'une proposition remplissant ce critère. Autrement dit, les candidats avaient tout intérêt à se fournir en véhicules neufs pour augmenter leurs chances de remporter le marché. Le problème c’est qu’il est difficile de s’équiper de bus neufs en un mois. Un des candidats évincés a donc saisi le juge des référés en faisant valoir que le délai de remise des offres était en l’espèce bien trop court, en favorisant de facto les candidats ayant déjà des véhicules neufs.

Le Tribunal de Guadeloupe a suivi cet argument, et a annulé la procédure de passation en considérant que le délai de consultation du marché en litige, bien que supérieur au délai minimal prévu par ce texte, était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient.

Pourtant, ce raisonnement est infirmé par le Conseil d’Etat, qui précise le contrôle limité du juge des référés sur ce délai de remise des offres : « qu'en annulant, pour ce motif, la procédure de passation, alors qu'il lui incombait seulement de vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Statuant au fond le Conseil d’Etat considère qu’en l’espèce, le requérant « n'établit pas que le délai de consultation, qui était supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, était manifestement inadapté à la présentation d'une offre, eu égard à la complexité du marché public et au temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ».

Autrement dit, les pouvoirs adjudicateurs sont donc assez libres dans la fixation de ce délai de remise, dès lors qu’ils respectent les délais minimums réglementaire.

Publié le 12 juillet 2018

Le Conseil d’Etat confirme que l’A/R Télérecours n’a pas à être joint au référé précontractuel notifié à l’acheteur par le requérant

CE, 25 juin 2018, SHAM, n°417734

La polémique n’aura pas duré très longtemps. Quelques jours seulement après une ordonnance du TA du Rouen (TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446, commentaire infra) ayant retenu une solution inverse du TA de Toulon sur la question de savoir si l’accusé de réception Télérecours devait ou non être joint à l’envoi de son recours en référé par le candidat évincé au pouvoir adjudicateur, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du TA de Toulon sur ce point.

Le Conseil d’Etat affirme clairement que « ni les dispositions de l’article R.551-1 du CJA, ni aucune autre règle ou disposition ne subordonnent l'effet suspensif de la communication du recours au pouvoir adjudicateur à la transmission, par le demandeur, de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal ».

Autrement dit, si le requérant doit effectivement notifier son recours au pouvoir adjudicateur en application de l’article R.551-1 du CJA, qui dispose que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur, cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur », il n’a pas à y joindre la preuve que ce recours a bien été transmis au TA compétent par Télérecours.

Dès lors, « en exigeant que le demandeur apporte au pouvoir adjudicateur la preuve de la saisine du tribunal par la transmission de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la demande délivré par télérecours, en en déduisant qu'en l'absence d'une telle production, le centre hospitalier intercommunal n'avait pas méconnu l'obligation qui pesait sur lui de suspendre la signature du marché et en jugeant que, par suite, le référé précontractuel était irrecevable, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ». La solution retenue par le TA de Toulon, qui avait semé le trouble, est donc infirmée.

Le Conseil d’Etat a clairement voulu mettre rapidement un terme à cette polémique, puisqu’au fond, il renvoie l’affaire au TA de Toulon, preuve que c’est bien cette seule question qu’il a voulu trancher par cet arrêt.

Publié le 27 juin 2018

Suspension de la signature en cas de référé précontractuel : la simple mise à disposition du recours via Télérecours suffit

CE, 20 juin 2018, Sté Cercis, n°417686

Dans cette affaire, un référé précontractuel avait été déclaré irrecevable au motif que le pouvoir adjudicateur avait signé le marché avant de prendre effectivement connaissance du recours déposé par un candidat évincé. Toutefois, ce recours avait été notifié par le greffe du tribunal à la ville de Paris par le biais de Télérecours avant la signature du marché.

La question était donc de savoir si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature du marché lorsqu’il prend effectivement connaissance du message Télérecours, ou simplement dès lors que le recours est disponible sur cette plateforme

Logiquement, le Conseil d’Etat fait prévaloir des conditions purement objectives et considère que la seule mise à disposition du recours via Télérecours suffit à interdire l’acheteur de signer le marché.

La haute assemblée commence par rappeler l’article L.551-4 du CJA, qui dispose que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle », puis l’article R.551-1 qui précise que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Il juge ensuite que « l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l'auteur d'un référé précontractuel établit l'avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l'article L. 551-4 du même code ; que s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

En ayant signé le marché après avoir reçu le référé précontractuel par Télérecours mais avant d’en avoir pris connaissance, la ville de Paris a donc méconnu son obligation de suspension de signature, et a ainsi ouvert la porte à un référé contractuel, la recevabilité d’un tel recours étant subordonnée à la violation, par l’administration, de son obligation de suspendre la signature du marché en cas de notification d’un référé précontractuel. Le Conseil d’Etat confirme en cela un arrêt du 17 octobre 2016, Ministre de la Défense, (n°400791), commenté sur ce site, qui avait déjà détaillé cet aspect purement objectif de procédure, évitant ainsi dépendre de l’efficacité de l’administration dans sa consultation du site Télérecours.

Toutefois, au fond, le référé contractuel est en l’espèce rejetée, aucun des moyens soulevés n’étant fondé.

Publié le 25 juin 2018

Modalités de dépôt d’un référé et accusé de réception Télérecours : le TA de Rouen répond au TA de Toulon

TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446

Dans une ordonnance remarquée du 15 janvier 2018 (n°1704809), le juge des référés du TA de Toulon avait considéré que le recours en référé notifié au pouvoir adjudicateur sans l’accusé de réception du dépôt de la requête via télérecours ne suspendait pas régulièrement la signature du marché. Autrement dit, selon cette ordonnance, il est obligatoire de fournir à l’appui de la notification du recours en référé au pouvoir adjudicateur, l’accusé de réception délivré par Télérecours.

Le Tribunal administratif de Rouen, dans une ordonnance très pédagogique sur ce point, vient de juger exactement le contraire.

En effet, le juge considère que « les dispositions de l'article R.551-1 du CJA n'imposent pas que la transmission au pouvoir adjudicateur par la société dont l'offre est rejetée de son recours en référé précontractuel soit accompagnée de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de sa requête au tribunal administratif délivré par l'application télérecours. Au demeurant, une telle exigence ne pourrait trouver à s'appliquer lorsque la société requérante n'est pas représentée par un avocat. L'absence de production de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la requête au tribunal administratif n'a pas non plus pour conséquence, ainsi qu'il est soutenu en défense, de paralyser pour une durée importante la signature du marché dès lors que la requête en référé précontractuel est nécessairement transmise rapidement par le greffe au pouvoir adjudicateur. En l'espèce, il résulte de l'examen de la télécopie adressée à la métropole par le conseil de la société Gallis que celle-ci comportait, outre un courrier indiquant notamment « vous trouverez ci-après copie de la requête en référé précontractuel que je viens de déposer auprès du Tribunal Administratif de Rouen », 13 autres pages soit le nombre de pages de la requête en référé précontractuel sans les pièces jointes. Dans ces conditions, la métropole n'est pas fondée à soutenir que la société Gallis ne lui a pas notifié son recours en référé précontractuel dans les conditions prévues par l'article R.551-1 du code de justice administrative ».

Le recours en référé pourrait donc être valablement notifié au pouvoir adjudicateur sans l’A/R de télérecours et une telle notification suspendrait valablement la signature du contrat.

Face à cette divergence de décisions, il serait opportun que le Conseil d’Etat vienne rapidement trancher la question.

Publié le 22 juin 2018

Le Conseil d’Etat enterre le critère de choix relatif à la politique sociale de l’entreprise (PSE)

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580

Après avoir rappelé les articles 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation lancée par Nantes Métropole au motif que les offres étaient analysées au regard du critère de « performance en matière de responsabilité sociale » ce critère était pondéré à hauteur de 15 % et décomposé en 5 sous-critères , évalués sur la base d’éléments très généraux de la gouvernance de l’entreprise candidate : « protection de l'environnement ", aux " aspects sociaux ", aux " aspects sociétaux ", à la " performance économique durable " ainsi qu'aux " aspects gouvernance " des entreprises candidates ; que l'article 2.5 du règlement de la consultation précise que l'utilisation de ce critère s'inscrit dans le cadre d'une politique dite " Achats Durables " de l'acheteur qui " implique que l'entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c'est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux " ; qu'il ressort du " cadre de réponse diagnostique RSE " prévu par le dossier de consultation, que ce critère est évalué sur la base d'une appréciation d'éléments généraux, tels que la " lutte contre les discriminations " et le " respect de l'égalité hommes / femmes ", appréciés au regard du taux d'emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la " sécurité et la santé du personnel ", évaluées sur la base du nombre d'accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l'entreprise, la " stabilité des effectifs " et la limitation du recours aux contrats d'intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés ».

Un tel critère est irrégulier en ce qu’il ne permet pas de juger les offres au regard de ce qui va être mis en œuvre pour le marché en tant que tel, et le Conseil d’Etat l’affirme de manière extrêmement claire : « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause […] que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de " performance en matière de responsabilité sociale " ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige mais porte sur l'ensemble de leur activité et a pour objectif d'évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s'attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».

L’intention, louable, de l’acheteur se heurte donc aux textes relatifs à la commande publique. Il convient donc de faire attention et de faire disparaître de tels critères des procédures qui seraient lancées prochainement.

Publié le 28 mai 2018

Allotissement géographique et méthode de notation différenciée entre les critères : nouvelle précisions du Conseil d’Etat

CE, 25 mai 2018, Hauts-de-Seine Habitat, n°417428

La procédure d'appel d'offres relative au marché de travaux d'entretien courant « TCE » des logements du patrimoine de Hauts-de-Seine Habitat a été l’occasion pour le Conseil d’Etat d’apporter des précisions sur l’allotissement et de valider l’emploi de méthodes de notation différenciée par critère de choix.

S’agissant de l’allotissement géographique, le Conseil d’Etat affirme que « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées ; que, par ailleurs, lorsqu'un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » et que « lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de s'assurer, en prenant en compte l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ». Autrement dit, il est tout à fait possible d’allotir son marché uniquement sur le plan géographique, mais que chaque lot géographique soit, en soi, un marché global.

S’agissant des méthodes de notation, le pouvoir adjudicateur avait utilisé une méthode pour le prix (note maximale à l’offre la moins chère) mais une autre méthode pour le critère valeur technique (valorisation du mieux classé). Le candidat évincé contestait l’emploi de méthodes différentes pour les critères. Le Conseil d’Etat rejette le moyen et valide l’emploi de méthodes différentes par critère : « Hauts-de-Seine Habitat a retenu une méthode de notation pour le critère du prix attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l'offre la moins disante, alors qu'il n'a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l'appréciation du critère de la valeur technique ; que, toutefois, contrairement à ce que soutient le groupement de sociétés MPPEA, la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation des offres retenue par l'office doit, par suite, être écarté ».

Publié le 28 mai 2018