Lafay
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Archives 2018 - Décisions commentées

 

 

 

La candidature remise uniquement en version papier sans support informatique peut entrainer son rejet pour irrégularité.

TA Bastia, ord. 18 décembre 2018, Sté Corsica Ferries, n°1801248

Dans cette affaire, la Collectivité de Corse avait mis en œuvre une procédure de DSP de transport maritime entre la Corse et le continent.

Aux termes RC, il était précisé que « les candidats répondront de façon strictement conformes au dossier de consultation. Les candidatures et les offres devront être remises en 1 exemplaire papier, ainsi que sous format informatique (5 clefs USB) ».

La société Corsica Ferries avait déposé sa candidature uniquement en format papier, sans joindre de version informatique. Dans son référé, elle mettait notamment en avant le caractère inutile de la version informatique, dès lors que la version papier de la candidature était présente. Cependant, le juge ne va pas valider ce raisonnement et va considérer que le non-respect des prescriptions du RC implique le caractère irrégulier de cette candidature, rejetée à bon droit par la collectivité délégante : « contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l’instruction que l’obligation imposée aux candidats par le règlement de la consultation de déposer une version numérique des candidatures répond à des impératifs d’analyse dans des délais contraints des candidatures par les différents collaborateurs qui assistent la collectivité et l’OTC au sein de l’assistance à maîtrise d’ouvrage. Cette obligation, au demeurant peu contraignante, ne constitue donc pas une formalité inutile pour permettre d’apprécier la conformité des documents déposés au regard des exigences de la consultation, ainsi que les capacités et garanties des candidats et leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité devant le service public. Dans ces conditions, alors même qu’une version sous format papier de la candidature en litige avait été déposée, l’absence de version sous format dématérialisé de cette candidature a pour effet de rendre cette dernière incomplète au sens de l’article 23 du décret du 1er février 2016 précité, sans que la collectivité soit tenue d’inviter la société requérante à la régulariser. L’irrégularité ainsi commise était donc de nature à justifier le rejet de la candidature. Par suite, en n’admettant pas la société Corsica Ferries à déposer une offre, la collectivité de Corse n’a pas manqué à ses obligations de mise en concurrence ».

Moralité, les candidats doivent bien vérifier toutes les prescriptions du RC et les respecter à la lettre, même celles qui leur paraîtrait superflues, car en cas de non-respect desdites prescriptions, leur pli risque d’être écarté avant tout examen.

Publié le 18 décembre 2018

 

Absence de remise de l’AE demandé selon le formulaire Attri 1 : l’offre ne peut pas être écartée comme étant irrégulière

TA Caen, ord. 21 novembre 2018, SARL EGAMI création, n°1802604

Étonnante ordonnance rendue par le juge des référés précontractuels du TA de Caen. Dans l’affaire qui lui était soumise, le pouvoir adjudicateur avait demandé, au stade des offres, la remise d’un acte d’engagement « complété et signé ». Cet acte d’engagement n’était toutefois pas fourni au DCE et il était précisé que les candidats devaient utiliser et remettre ladite pièce en utilisant le formulaire ATTRI1 élaboré par la DAJ. Un candidat avait omis de remettre cette pièce à l’appui de son offre et avait donc vu son offre écartée comme étant irrégulière. Il a contesté ce rejet, en mettant en avant le fait que depuis 2016, il n’est plus obligatoire de réclamer un acte d’engagement à tous les candidats, et que seul l’attributaire peut être tenu de remettre cette pièce. Le juge valide ce raisonnement, en se fondant sur le fait que l’AE demandé était un formulaire de la DAJ, dont la notice explicative rappelle que « l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de son décret d’application n°2016-360 du 25 mars 2016 ne font plus obligation à l’opérateur économique, de signer l’offre présentée. Le formulaire ATTRI1 ne sera ainsi exigé qu’au terme de la procédure afin de formaliser le marché ou l’accord-cadre conclu ».

Autrement dit, dès lors que l’AE est demandé sous la forme du formulaire ARRTI1, il ne serait pas obligatoire de le remettre à l’appui de l’offre, malgré les indications contraires contenues dans le RC.

Ainsi, selon le juge, « il résulte des termes du décret du 25 mars 2016 que la signature d’une offre dès sa présentation par un candidat n’est plus explicitement requise, à l’encontre de ce que prévoyait le code des marchés publics abrogé. Or, l’interprétation de ce décret par les instructions du ministère de l’économie a conduit à la publication d’un nouveau formulaire d’acte d’engagement, dénommé « ATTRI1 », accompagné d’une notice explicative indiquant que ce formulaire est rempli puis envoyé par le pouvoir adjudicateur au candidat choisi comme attributaire, à qui il incombe de le compléter, de le signer et de le renvoyer au pouvoir adjudicateur en vue de la signature et de la notification du marché par ce dernier. L’édiction et les modalités d’utilisation de ce nouveau formulaire ne résultent que des instructions précitées et n’apparaissent emporter aucune obligation pour les acheteurs publics. Il en résulte néanmoins, en l’espèce, qu’en éliminant l’offre de la SARL Egami Création après s’être abstenue de l’inviter à régulariser son offre par la production d’un acte d’engagement signé, selon les modalités souhaitées, lesquelles n’étaient pourtant aucunement précisées par le règlement de la consultation et pouvaient prêter à confusion du fait de l’édiction et des modalités d’utilisation du nouveau formulaire « ATTRI1 », la communauté de communes des Hauts du Perche a entaché la procédure de passation du marché d’une irrégularité tenant à un manque de loyauté dans la mise en œuvre de ses obligations de mise en concurrence ».

Un tel raisonnement apparaît toutefois contestable, dès lors que le RC précisait bien que l’AE devait être remis à l’appui de l’offre. Néanmoins, le juge offre une possibilité au candidat évincé de régulariser son offre puisqu’au termes de son ordonnance, il enjoint le pouvoir adjudicateur de « différer le choix de l’attributaire de ce marché en invitant la SARL Egami Création à régulariser son offre par la présentation d’un acte d’engagement complété et signé dans un délai d’une semaine, et, en cas de régularisation de l’offre, de procéder à son examen concurremment avec celles des autres candidats ». Le recours a donc atteint son but.

Dès lors, il est conseillé aux collectivités territoriales d’éviter de renvoyer au formulaire ATTR1 mais de fournir leur propre AE dans le cadre de leurs DCE.

Publié le 13 décembre 2018

 

OAB, offre irrégulière, régularisation et office du juge

CE,23 novembre 2018, Région Réunion, n°422143

Décision intéressante sur plusieurs points que vient de rendre le Conseil d’Etat. La Région Réunion avait attribué un marché à une entreprise dont l’offre était considérée comme anormalement basse et irrégulière par un candidat évincé. Le TA avait annulé l’ensemble de la procédure de passation. En cassation, le Conseil d’Etat revient sur les notions d’offre anormalement basse et ses justifications, sur la possibilité de régulariser une offre irrégulière et sur les conséquences d’une telle offre sur le stade de la procédure auquel la procédure doit être annulée.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat rejette le fait que l’offre est anormalement basse, en considérant que la Région avait demandé des précisions, et que les réponses apportées devaient être prises en compte pour justifier à la fois le caractère « normal » du prix et le caractère régulier de l’offre : « que les dispositions des articles 59 et 60 du décret du 25 mars 2016 n'ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que soient pris en compte, pour apprécier la régularité d'une offre, des éléments fournis en réponse à des demandes de l'acheteur formulées sur le fondement du I de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion n'a, en tout état de cause, pas commis d'erreur de droit en prenant en considération, pour estimer que l'offre de la société RAS était irrégulière, des éléments fournis par celle-ci en réponse à des demandes de justification de la région Réunion destinées à s'assurer que son offre n'était pas anormalement basse ». Autrement dit, lorsqu’on répond à une demande de précisions au titre d’une suspicion d’offre anormalement basse, on peut également par ce biais justifier de la régularité de son offre.

En l’espèce, les justifications apportées sur les prix bas démontraient le non-respect de la législation applicable au marché, et confirmaient donc le caractère irrégulier de l’offre retenue. Après avoir rappelé que l’acheteur ne peut pas régulariser de lui-même une offre, le Conseil d’Etat affirme que le fait de retenir une offre irrégulière implique uniquement une annulation partielle de la procédure au stade antérieur à la phase de sélection des offres. En annulant l’ensemble de la procédure, le TA a donc commis une erreur de droit : « qu'après avoir souverainement relevé que l'offre de la société RAS était basée sur un taux de prévoyance de 0,40 % alors que ce taux est fixé à 0,53 % par l'avenant de révision n° 1 du 4 juillet 2011 à l'accord du 10 juin 2002 relatif à la prévoyance, lequel s'est substitué à compter de sa date d'effet aux dispositions antérieures de l'article 14 des clauses générales de la convention collective nationale des entreprises de prévention et sécurité, le juge des référés précontractuels n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que cette erreur était de nature à faire regarder l'offre soumise comme irrégulière et que, s'il était loisible au pouvoir adjudicateur d'inviter la société candidate à la régulariser, il ne pouvait pas procéder de lui-même à cette régularisation ; que ce motif ne justifiait le dispositif de l'ordonnance attaquée qu'en tant que le juge des référés a annulé la procédure de passation du marché à compter de l'examen de ces offres ».

Moralité, l’acheteur a l’obligation de reprendre sa procédure juste avant la sélection des offres, en écartant simplement des offres retenues l’offre irrégulière.

Publié le 26 novembre 2018

 

La position souple du juge des référés précontractuels sur le critère de l’implantation locale

TA Bordeaux, ord. 8 novembre 2018, Sté Véolia Eau, n°1804456 et 1804457

Dans cette affaire, était en cause la procédure de concession de service public pour l’exploitation de l’assainissement et de la distribution d’eau potable de l’agglomération d’Agen.

Le candidat évincé faisait état de ce qu’un critère relatif à l’implantation locale, non prévu dans le règlement de la consultation, avait été pris en compte dans le cadre de l’analyse des offres. Un tel critère est effectivement irrégulier, dans la mesure où il est sans lien avec l’objet du contrat. Toutefois, le juge relève qu’à supposer même que ce critère soit irrégulier, le candidat avait formulé des propositions précises en terme d’engagement en matière d’ancrage local et qu’il n’avait donc pas pu être lésé par un tel manquement : « la société Véolia estime que le pouvoir adjudicateur s’est laissé une marge d’appréciation discrétionnaire et n’a pas organisé un examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure eu égard à la prise en compte d’un critère déterminant d’implantation locale non expressément prévus dans le règlement de consultation mais qui émanerait d’une conversation téléphonique avec le président de la collectivité. Pour ce faire, la société requérante se prévaut notamment d’un mail du 13 août 2018 détaillant toutes les actions qu’elle compte mener sur le territoire concerné. Toutefois, en admettant que le manquement allégué soit effectivement constitué au demeurant par la seule production de ce document, la société requérante n’a pu en être directement ou indirectement lésée dès lors qu’elle a pu, comme les autres candidats, effectivement proposer « des engagements en matière d’ancrage local », que le pouvoir adjudicateur les a effectivement examinées mais que son offre n’a aucunement été rejetée en raison desdites propositions, sans lien direct avec les conditions d’exploitation ou d’organisation du service ». La requête est donc rejetée.

Publié le 14 novembre 2018

 

Rejet d’un référé précontractuel introduit par un candidat évincé et pourvoi en cassation impossible : à quand la fin de cette situation inacceptable ?

CE,12 novembre 2018, Sté Boyer, n°423103

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme sa jurisprudence traditionnelle (CE, 3 novembre 1995, Sté Stentofon communications, n°152650) selon laquelle la conclusion du contrat après l’enregistrement du pourvoi en cassation entraîne automatiquement un non-lieu à statuer, le pourvoi n’étant pas suspensif : « que la société a pu saisir à bon droit le juge des référés du tribunal administratif d'une demande d'annulation de la procédure de passation d'un marché de travaux portant sur la construction d'un quai maritime de commerce puis former un pourvoi en cassation contre l'ordonnance rejetant sa demande ; que, toutefois, il ressort des pièces soumis au Conseil d'Etat que, postérieurement à l'introduction de ce pourvoi le marché a été signé le 23 août 2018 ; que, par suite, le pourvoi de la société est devenu sans objet » (l’arrêt contenant d’ailleurs une confusion entre l’attributaire et le requérant….).

Cette situation est parfaitement injuste et il serait temps d’y mettre fin, soit par un revirement de jurisprudence, soit par une réforme législative. Il n’est en effet pas normal qu’un pouvoir adjudicateur puisse avoir accès au Conseil d’Etat lorsque sa procédure est annulée en première instance et que le candidat évincé qui voit sa requête rejetée ne puisse pas, pour pas part, faire un pourvoi en cassation. Certes, il dispose d’autres recours (Tarn et Garonne principalement) mais qui n’ont pas les mêmes effets ni la même efficacité. En réalité, il n’existe aucune raison objective pour ne pas créer un pourvoi en cassation efficace en matière de référé, et le statut quo actuel n’est pas défendable.

Publié le 13 novembre 2018

 

Recours en contestation de validité après un référé précontractuel et contenu illicite du contrat : les précisions du Conseil d’Etat

CE, 9 novembre 2018, Sté Cerba, n°420654

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours « Tarn-et-Garonne » suite à un référé précontractuel qui n’avait pas aboutit. En défense, les attributaires mettaient en avant le fait que le référé ayant été rejeté, le candidat évincé n’était pas recevable à saisir le juge du fond.

Mais le Conseil d’Etat rejette cette analyse, en confirmant que « la circonstance qu'un concurrent évincé ait d'abord formé un référé précontractuel afin d'obtenir l'annulation de la procédure de passation ne fait pas obstacle à ce qu'il saisisse ensuite le juge administratif d'un recours en contestation de la validité du contrat ; que la circonstance que son offre ait été rejetée comme irrégulière n'est pas non plus de nature à le priver de la possibilité de faire un tel recours ». Ainsi, même lorsque son offre a été jugée irrégulière par le juge des référés, le candidat évincé est recevable à saisir le juge du contrat (les deux recours n’ayant pas le même objet).

Le conseil d’Etat précise ensuite ce qu’il faut entendre par « contenu illicite » d’un contrat, seul vice d’ordre public d’être soulevé par un candidat évincé dans le cadre d’un recours « Tarn et Garonne ». Selon le Conseil d’Etat, « le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ». Le juge suprême en déduit qu’une erreur de TVA dans le prix figurant à l’acte d’engagement n’entache pas le contenu du contrat d’illicéité. Le recours en donc, en l’espèce, rejeté.

Publié le 12 novembre 2018

 

Référé-suspension « Tarn-et-Garonne » : la condition d’urgence n’est pas remplie si le requérant n’a pas saisi, au préalable, le juge du référé précontractuel

TA Amiens, ord. 15 octobre 2018, Sté Astriam Sécurité Picardie, n°1802783

Les candidats évincés peuvent, sur le fondement de la jurisprudence Tarn-et-Garonne, former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat et assortir ce recours d’un référé-suspension visant à obtenir la suspension de l'exécution du contrat. Comme tout référé-suspension, celui-ci est subordonné à une condition d’urgence.

Dans le cas d’espèce, un candidat évincé du marché relatif à la réalisation de prestations de sûreté aéroportuaire à l’Aéroport de Paris-Beauvais conclu par la société aéroportuaire de gestion et d’exploitation de Beauvais avait saisi le juge du référé précontractuel tardivement, c’est-à-dire après la signature du contrat (le marché avait été signé le 5 septembre et l’action avait été introduite le 12 septembre). Il s’était donc logiquement désisté de son action et avait ensuite introduit un recours en contestation de la validité du contrat assorti d’un référé suspension.

Dans son ordonnance, le juge rejette le référé-suspension pour défaut d’urgence en considérant qu’en ne saisissant pas utilement le juge du référé précontractuel, elle avait contribué elle-même à la situation d’urgence qu’elle entendit invoquer : « la société Astriam sécurité Picardie, alors qu’elle en avait la possibilité, n’a pas saisi le juge des référés précontractuels de la procédure de passation du marché litigieux alors qu’elle se plaint de vices qui pouvaient être sanctionnés par ce juge. La société requérante a ainsi contribué par son attitude à la réalisation de son préjudice. Il résulte de ce qui a été dit que la condition d’urgence posée par les dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative n’étant pas remplie, la requête de la société Astriam sécurité Picardie doit être rejetée ».

Moralité, pour les candidats évincés de la procédure de passation, il faut toujours préférer saisir le juge du référé précontractuel. A défaut, le référé suspension « Tarn-et-Garonne » pourra être rejeté pour défaut d’urgence. Ce référé suspension n’est donc pas une deuxième chance pour le candidat imprudent qui aurait oublié de saisir le juge du référé précontractuel.

Publié le 29 octobre 2018

 

Référé : l’audience ne peut pas être réalisée par téléphone mis sur haut parleur

CE, 24 octobre 2018, Sté Hélène et Fils, n°419417

La décision commentée n’apporte rien sur le fond, mais constitue une illustration amusante liée à la géographie disparate des tribunaux administratifs.

Une société avait saisi le tribunal administratif de Saint-Pierre et Miquelon d’un référé. Les magistrats n’étant pas affecté à plein temps à ce tribunal, et le juge en charge du dossier étant le jour de l’audience au Tribunal administratif de la Martinique, l’audience avait eu lieu, suite à des problèmes techniques pour mettre en place une visio-conférence, sur le téléphone portable de la greffière mis sur haut-parleur. Ces modalités vont toutefois être sanctionnées par le Conseil d’Etat : « qu'il ressort des pièces de la procédure devant le tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon que le juge des référés, qui se trouvait au tribunal administratif de la Martinique et dont la venue à Saint-Pierre-et-Miquelon n'était pas matériellement possible, a décidé d'organiser, depuis le tribunal administratif de la Martinique, une visioconférence avec la salle d'audience du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon ; qu'en raison de difficultés techniques faisant obstacle, malgré plusieurs tentatives, à l'utilisation du dispositif de vidéo-audience prévu par les dispositions citées au point 2, la greffière du tribunal administratif de Saint-Pierre-et-Miquelon a eu recours à son téléphone portable, mis sur haut-parleur, pour permettre au juge des référés de tenir l'audience du 15 mars 2018 ; que l'usage du téléphone ne permettait que la transmission de messages sonores et non visuels, en méconnaissance des dispositions précitées, notamment de celles de l'article R. 781-2 du code de justice administrative ; qu'en outre, l'usage du téléphone ne garantissait pas non plus le respect des normes prévues par les dispositions précitées de l'article 2 de l'arrêté du 9 septembre 2005 ; que le juge ne peut, à titre exceptionnel, s'affranchir de l'obligation d'une transmission à la fois sonore et visuelle que dans l'hypothèse particulière où, compte tenu du délai nécessaire pour mettre en place un dispositif de communication audiovisuelle ou pour organiser le déplacement du ou des magistrats concernés, il ne pourrait plus statuer utilement sur la requête dont il est saisi ; qu'il résulte de ce qui précède que l'ordonnance attaquée a été rendue à l'issue d'une procédure irrégulière et doit être annulée ».

Publié le 24 octobre 2018

 

L’atteinte au principe d’impartialité ne peut résulter que d’une analyse précise des faits de l’espèce

CE, 12 septembre 2018, SIOM de la vallée de Chevreuse, n°420454

Le Conseil d’Etat poursuit la construction de sa jurisprudence sur l’atteinte au principe d’impartialité dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.

Dans cette affaire, le SIOM s’était adjoint, en avril 2017, les services d’une société d’AMO (la société Naldeo) pour le lancement d’un marché de collecte. La procédure du marché de collecte avait été lancée en novembre 2017, avec une date de remise des offres fixées au 10 janvier 2018. Ce marché été attribué à la société Sépur. Or, il s’avère que le chef de projet affecté par l’AMO à cette mission, Monsieur A, avait travaillé sur ce dossier d’avril 2017 (date de l’attribution du marché d’AMO) à la mi-juin 2017, date de son départ de cette société. Il a finalement été embauché par la société SEPUR en décembre 2017, soit avant la date limite de remise des offres.

Un candidat évincé avait donc saisi le juge des référés en mettant en avant une atteinte au principe d’impartialité. Le TA avait annulé la procédure de passation au motif qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure suivie par la SIOM. La situation décrite pouvait en effet faire penser qu’en embauchant un salarié de l’AMO juste avant la remise des offres, l’attributaire avait pu obtenir des informations privilégiées par rapport à ses concurrents.

Mais le Conseil d’Etat va censurer ce raisonnement en estimant que ces éléments ne suffisent pas à identifier une atteinte au principe d’impartialité. Il convient, au cas par cas, d’examiner précisément la situation et de voir qu’elles informations auraient pu être obtenues : « pour annuler la procédure au motif qu'un doute était né sur l'impartialité de la procédure suivie par le SIOM, le juge du référé précontractuel a relevé que pour l'accompagner dans la rédaction et la passation du marché litigieux, le SIOM avait confié au début du mois d'avril 2017 une mission d’AMO à la société Naldéo et que le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM avait rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sepur, désignée attributaire du lot n° 1 du marché ; que le juge des référés s'est fondé sur cette seule circonstance pour conclure à l'existence d'un doute sur l'impartialité de la procédure suivie, tout en relevant par ailleurs que lorsqu'il était chef de projet de la mission d’AMO, M. A...n'avait pas participé à la rédaction du DCE, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l'élaboration de ce dossier, qu'il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n'avait rejoint la société Sepur qu'en décembre 2017 ; qu'en retenant l'existence d'un doute sur l'impartialité de l'acheteur public alors qu'il n'avait relevé aucun élément de nature à établir que la société Naldéo, avait manqué d'impartialité dans l'établissement des documents de la consultation pendant la période où M. A...était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ».

La Haute Assemblé poursuit avec un considérant nettement plus critiquable : « que si les informations confidentielles que M. A... aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’AMO pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société Sepur, un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d’AMO lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société Naldéo ».

Statuant au fond, le Conseil d’Etat va rejeter le moyen tiré de la violation du principe d’impartialité en examinant très concrètement le travail effectué par le salarié en question et les informations qu’il auraient pu obtenir et transmettre : « qu'il résulte de l'instruction que M. A...n'a travaillé pour la société Naldéo qu'au début de la mission d’AMO, entre le 4 avril 2017, date d'attribution de cette mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société ; qu'il a quitté la société avant qu'ait commencé l'élaboration du DCE ; qu'il n'a rejoint la société Sepur qu'en décembre 2017 ; que le SIOM soutient, sans être contredit sur ce point, que dans le cadre de la phase préliminaire de collecte de données générales sur le marché en cours à laquelle M. A...devait procéder pour son ancien employeur, la société Naldéo, la société Otus, alors titulaire du marché, a refusé de transmettre les " données détaillées " au motif qu'elles relevaient du secret industriel et commercial ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que les informations détenues par M. A...étaient de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l'attribution du marché litigieux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le SIOM aurait porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats en attribuant le marché à la société Sepur doit être écarté ».

Moralité, il ne suffit plus au candidat évincé de mettre en avant un doute sur l’impartialité de la procédure, puisqu’il devra également fournir au juge les preuves concrètes de la manière dont cette impartialité a été violée, preuves qui sont, par définition, assez difficiles à rapporter.

Publié le 13 septembre 2018

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation d’une procédure pour utilisation d’un critère géographique noté uniquement sur l’implantation géographique

CE, 12 septembre 2018, Département de Haute-Garonne, n°420585

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation mise en œuvre par le département pour l’acquisition de livres pour la médiathèque. L’ordonnance du TA de Toulouse, du 27 avril dernier (commentée plus bas) avait sanctionnée l’utilisation du critère relatif à la proximité géographique non sur le principe, mais en raison de la méthode de notation utilisée. Le Conseil d’Etat confirme pleinement cette solution : « le juge du référé précontractuel a relevé que le CCP relatives à l'exécution de l'accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d'ouvrages dans ses locaux ; qu'il a également relevé, sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l'exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l'implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale ; que le juge a pu en déduire, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, sans s'abstenir de tirer les conséquences de ses propres constatations, que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d'être retenus par le pouvoir adjudicateur, […] que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a estimé, sans dénaturer les pièces du dossier et, ce faisant, sans commettre d'erreur de droit, que s'il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l'espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l'offre représentant le moindre coût de déplacements ».

Publié le 13 septembre 2018

 

Le TA de Paris crée une liaison dangereuse entre irrégularité de l’offre et lésion au sens de Smirgeomes

TA Paris, ord.10 septembre 2018, Sté X, n°1814969

Dans cette ordonnance, le juge des référés a constaté l’irrégularité de l’offre de l’attributaire mais a, étrangement, considéré que cette irrégularité ne lésait pas le candidat évincé.

Autrement dit, selon cette décision, un marché pourrait être attribué à une offre irrégulière dès lors que le requérant ne serait pas lésé par une telle irrégularité.

Pourtant, les textes sont clairs. En effet l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose bien que « l'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ». Certes, l’acheteur a désormais la faculté de régulariser des offres irrégulières. Mais s’il ne met pas en œuvre cette possibilité (comme en l’espèce), il est tenu de rejeter les offres irrégulières avant tout examen. L’article 62 du décret marchés publics rappelle ainsi que seules les offres régulières doivent être classées. Dans sa fiche sur l’examen des offres, la DAJ de Bercy indique d’ailleurs bien que « pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ».

Dans cette affaire, seules deux offres avaient été déposées. Certes, il existait un écart de points important entre le premier et le second candidat, mais dès lors que l’offre de l’attributaire était irrégulière et qu’elle aurait dû en tout logique être écartée avant tout examen., cet écart de points n’aurait donc même pas du exister.

Le requérant soutenait que l’offre de l’attributaire était irrégulière au motif qu’il proposait un délai de livraison des matériels objet du marché de 10 jours alors que le CCTP indiquait expressément que le délai maximum était de 8 jours. L’offre était donc bien irrégulière et d’ailleurs le juge le confirme dans son ordonnance. Mais, au lieu d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres (avec une reprise d’analyse avec la seule offre régulière), le juge va vérifier l’écart de points entre les deux candidats. Or, puisque cet écart est important, le juge considère que cette irrégularité ne lèse pas le requérant : « l’article 5.5. du CCTP relatif au sous-critère relatif aux « délais de livraison » stipule : « Le délai maximum de livraison à compter de la date de réception du bon de commande est fixé à huit (8) jours ouvrés (…) ». Il résulte de l’instruction que l’offre de la société attributaire a obtenu une note de 9/10 pour ce sous-critère en proposantun délai de dix (10) jours, contraire aux exigences prévues par le CCTP. Dans ces conditions, le pouvoir adjudciateur a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats. Toutefois, il résulte du tableau d’analyse des offres, que compte tenu de l’écart de 34 points dans la note globale entre les offres concurrentes, rappelé au point 1 de la présente ordonnance, et de la pondération sur 10 points seulement du sous-critère n° 2 de la valeur technique, un tel manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante. Dès lors le moyen sera écarté »

Cette décision crée donc un lien qui n’a pas lieu d’être entre irrégularité d’une offre et lésion du requérant au sens de la jurisprudence Smirgeomes. Elle constitue ainsi une nouvelle illustration de l’application trop rigoureuse que peuvent parfois faire les juges de cette décision. Couplée au fait qu’en cas de rejet de leur référé précontractuel, les candidats évincés ne peuvent pas utilement se pourvoir en cassation, une telle solution n’est clairement pas satisfaisante et il est temps de réfléchir à la création d’un recours efficace dans de telles hypothèses.

Publié le 11septembre 2018

 

En DSP, les critères de choix n’ont pas à être fixés dès le vote de la délibération approuvant le principe du recours à la délégation

TA Toulon, ord. 7 septembre 2018, SARL Cocoon, n°1802599

Dans le cadre du dernier référé concernant l’attribution, par la ville de Ramatuelle, des sous-concessions de la plage de Pampelonne, le tribunal administratif de Toulon a confirmé qu’en matière de DSP, les critères de choix n’avaient pas à être élaborés et arrêtés dès les stade de la délibération se prononçant sur le principe du recours à ce contrat, qui doit être votée en application de l’article L.1411-4 du CGCT qui prévoit que « les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ».

Dans son ordonnance, le juge des référés confirme en effet que « contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions, ni aucune autre au demeurant, n’imposaient pas au conseil municipal de Ramatuelle de définir des critères d’attribution dans sa délibération du 19 juin 2017 approuvant le principe du recours à la procédure en litige ».

Publié le 10 septembre 2018

 

Attention, le simple renvoi à une norme technique n’est parfois pas suffisant pour définir précisément son besoin

TA Paris, ord. 4 septembre 2018, Sté équipements des métiers de la défense, n°1815042/3-5

Le TA de Paris, saisi d’un référé précontractuel, vient d’annuler la procédure de passation de l’accord-cadre du Minsitère de l’Intérieur relatif à l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie avec générateurs de rayon X au profit des forces de la sécurité intérieure.

Dans cette affaire, le CCTP précisait que l’équipement à fournir, un appareil de radiographie portable, devait être conforme à une norme, en l’occurrence la norme NF C 74-100. Or cette norme, si elle impose la présence d’un dispositif de commande, ne précise pas où ce dispositif doit être situé, qui peut donc être situé sur l’appareil lui-même ou sur un ordinateur de commande (à distance).

L’un des candidats avait déposé une offre avec un appareil proposant un dispositif de commande fixé sur l’appareil. Cette offre était donc conforme à la norme en question.

Pourtant, cette offre a été écartée comme étant irrégulière, le Ministère de l’Intérieur expliquant qu’il voulait nécessairement un matériel ayant un dispositif de commande placé à distance. L’offre du candidat évincé était bien irrégulière par rapport aux exigences du Ministère, mais cette exigence n’était indiquée nulle part dans le DCE, et notamment pas par le simple renvoi à la norme NF 74-100, imprécise sur ce point particulier.

Le juge constate donc que le besoin du Ministère était insuffisamment défini dans les documents de la consultation, et annule la procédure en totalité, et non au seul stade de l’analyse des offres comme le demandait le Ministère : « Le CCTP précise : « Tous les équipements composant le système portatif de radiographie avec générateur de rayons X doivent être conformes aux normes suivantes ou équivalentes : norme NF C 74-100 ou équivalent (…) ». […] contrairement à ce que soutient le ministre de l’intérieur dans son mémoire en défense, cette norme n’impose aucune spécification particulière concernant l’emplacement du dispositif de commande de pose qui peut donc en application stricte de cette règle se trouver aussi bien sur le bloc qui engendre les rayons X que sur l’ordinateur permettant de commander le déclenchement du dispositif de tir. Ainsi, si le ministre de l’intérieur pouvait légitimement, notamment en application des recommandations de l’Autorité de sûreté nucléaire, exiger un dispositif permettant uniquement un déclenchement du tir à distance et non au moyen d’un retardateur fixé sur le bloc radiogène lui-même, il lui appartenait de le préciser dans le CCTP, la seule référence à la norme NF C 74-100 étant insuffisante sur ce point. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment défini son besoin dans les documents de la consultation et a ainsi commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence. Le manquement ainsi relevé à l’obligation de mise en concurrence concerne l’élaboration même de l’offre et par suite, il y a lieu comme le demande la société requérante d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché en cause ».

Publié le 6 septembre 2018

 

Conventions d’exploitation de plage et DSP : l’AMO peut participer à la commission qui procède à l’analyse des offres

TA Toulon, ord. 24 août 2018, Sté le Chalet des Jumeaux, n°1802398

Sur le fondement des dispositions de l’article R.2124-14 du CG3P, la commune de Ramatuelle a lancé, en juin 2017, une consultation en vue de la conclusion de conventions d’exploitation de la concession de la plage naturelle de Pampelonne, portant sur 30 lots, dont 23 destinés à l’accueil d’établissements de plage. L’article précité dispose que pour les sous-concessions de plage, c’est la procédure de DSP prévue aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT qui doit être appliquée.

L’un des exploitants actuels, évincé de la nouvelle procédure a introduit un référé précontractuel en soulevant de nombreux moyens, tous rejetés. Le rejet de ce référé (11 référés au total ont été introduits contre cette procédure, 10 ayant été rejetés) signe la fin de l’épilogue judiciaire de ces derniers mois sur ce dossier médiatique.

L’un des moyens soulevés portait sur la participation de l’AMO à la commission « concession » (ancienne commission DSP). Ce moyen se fondait sur d’anciennes jurisprudences qui considéraient que la participation de l’AMO aux réunions de la commission de DSP constituait (assez étrangement quand on connaît le rôle primordial de l’AMO) un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (voir par exemple CAA Douai, 10 mai 2007, ville de Dieppe, n°06DA00374 ou encore CAA Douai, 6 août 2010, commune de Beauvais n°09DA00551). Toutefois, au regard de la nouvelle composition de la commission de DSP prévue à l’article L.1411-5 du CGCT (qui permet dorénavant la présence, avec voix consultative de personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public), la présence de l’AMO était clairement envisageable.

C’est ce que confirme nettement le juge des référés du TA de Toulon dans cette ordonnance : « il est constant que le directeur juridique de la société Espelia, assistant à maîtrise d’ouvrage, a participé aux séances des 4 et 18 décembre 2017 aux cours desquelles les plis ont été ouverts et la liste des candidats admis à présenter une offre arrêtée, ainsi qu’aux séances des 29 et 30 mars 2018 au cours desquelles ont été analysées les offres. Toutefois, les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales ne font pas obstacle à ce qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage siège au sein de cette commission avec voix consultative, en qualité de personnalité, compte tenu de son expertise sur l’objet de la concession. Il n’est par ailleurs ni établi ni même soutenu que le représentant de l’assistant à maîtrise d’ouvrage aurait eu, au-delà du cadre de la mission d’assistance qui lui a été confiée par la commune, un intérêt direct ou indirect, à l’attribution d’un des lots en litige, de sorte qu’aucun élément ne vient jeter un doute sur son impartialité. Les dispositions précitées n’ont donc pas été méconnues ».

Publié le 27 août 2018

 

Tour Eiffel, impartialité et absence d’allotissement au menu du juge des référés

TA Paris, ord. 22 août 2018, Sté Excelsis n°1813709

Le Tribunal administratif de Paris était saisi d’une contestation de la procédure de passation du contrat de concession portant sur l’organisation et l’exploitation des services commerciaux de restauration et de boissons de la Tour Eiffel (restaurant Jules Verne et Brasserie 58 Tour Eiffel notamment). Une « guerre des chefs » opposait en effet Alain Ducasse (ancien exploitant) et Frédéric Anton associé à Thierry Marx (attributaires).

Le moyen principal était tiré du défaut d’impartialité de l’AMO, ayant travaillé par le passé pour l’attributaire. Le juge rejette pourtant ce moyen, après avoir vérifié que son influence n’avait pas pu avoir pour effet de favoriser l’attributaire : « Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Mais en l’espèce, une clause du contrat d’AMO engageait le titulaire à reconnaître ne pas se trouver en position de conflit d’intérêts. De plus, les relations commerciales entre l’AMO et l’attributaire était anciennes et peu importantes (de 2013 à 2015 représentant environ 1,5 % du chiffre d’affaires de l’AMO) et l’AMO avait également travaillé pour le requérant. Dans ces conditions, le juge considère que « la seule circonstance que le cabinet Nova Consulting ait réalisé par le passé des prestations ponctuelles pour la société Sodexo, comme elle l’a au demeurant également fait en mai 2016 pour le compte de la société Elior, liée au capital de la société Excelsis, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une situation de conflit d’intérêts ni un manque d’impartialité au cours de la procédure susceptible de léser la société Excelsis ».

Le juge rejette également le moyen tiré de l’absence d’allotissement de cette concession au motif qu’« aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, du décret du 1er février 2016 pris pour son application ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services de conclure autant de contrats de concession qu'il y a de services. Le pouvoir adjudicateur ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à lui, donner à un contrat de concession un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein du même contrat des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. En l’espèce, le cahier des charges de la consultation comme le projet de contrat précisent, au titre des objectifs généraux du titulaire du contrat, la nécessité d’un « ensemble cohérent de solutions de restauration, de détente et de consommation aux visiteurs de la Tour Eiffel, adapté aux besoins des consommateurs français et étrangers ainsi qu’à l’évolution de ces besoins, à hauteur de la notoriété du monument ». Le manuel d’élaboration des offres annexé au règlement de la consultation insiste également à de nombreuses reprises sur la nécessité d’un projet d’offre de restauration global. D’autre part, les documents de la consultation font également apparaître la nécessité d’améliorer les circulations de flux des visiteurs et les contraintes particulières du site, en termes de sécurité, d’exiguïté des locaux et des problématiques des acheminements verticaux, communs à l’ensemble des prestations objet du contrat. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le périmètre du contrat ainsi défini recouvre des services et travaux liés à la restauration des visiteurs et personnels présents sur le site, présentant un lien fort entre eux et nécessitant une coordination particulière au regard des contraintes des lieux concédés. Dans ces conditions et compte tenu de la marge d’appréciation dont il dispose, il n’apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait procédé à une appréciation manifestement erronée en décidant de ne pas allotir les prestations concernées ».

Si Alain Ducasse a indiqué, dans la foulée de cette décision se pourvoir en cassation, son recours sera rejeté dès lors qu’il est vraisemblable que le marché sera signé avant que le Conseil d’Etat ne statue, en application d’une jurisprudence absolument constante sur ce point.

Publié le 27 août 2018

 

Nouvelle annulation fondée sur l’insuffisante description du critère relatif au « développement durable »

TA Nantes, ord. 1er août 2018, Sté S-Pass et autres n°1806520 et 1806700

Le juge des référés du TA de Nantes vient d’annuler la procédure de passation de la DSP portant sur la gestion du Zenith de la ville de Nantes lancée par Nantes Métropole au motif que le critère relatif au « développement durable » n’était pas suffisamment défini.

Selon le magistrat en effet « les sociétés requérantes soutiennent que le critère 6 relatif au développement durable n’est pas suffisamment précis et objectif et est, en outre, discriminatoire dans la mesure où il avantage l’entreprise sortante la société Colling et Cie. Il résulte de l’instruction d’une part qu’outre l’appellation de ce critère, l’article 14 du projet de cahier des charges de la concession indique : « L’exploitant s’engage à mettre en œuvre dans le cadre de sa démarche qualité, une politique de développement durable transversale dont les actions sont décrites en annexe 2 », selon cette annexe « le candidat proposera une politique de développement durable transversale tant sur l’accessibilité du public, l’accueil des manifestations, la gestion des équipements et des énergies ». Toutefois, il ne ressort d’aucun document de la consultation que la collectivité publique ait défini cette notion de développement durable. Si Nantes Métropole fait valoir que cette appellation se suffit à elle-même et qu’il n’y avait pas lieu de l’expliciter, les sociétés requérantes soutiennent, sans être sérieusement contredites, qu’il ressort de la notification du rejet des offres que la collectivité publique a entendu privilégier la dimension environnementale. Dans ces conditions, et alors que cette notion de développement durable recouvre plusieurs dimensions, ce critère ne peut être regardé comme suffisamment précis et objectif ».

La procédure est également annulée dans la mesure où la rédaction du RAO semblait donner une « prime au sortant » irrégulière : « le rapport d’analyse des offres liste les actions déjà initiées par le candidat sortant et « qui seront poursuivies en cohérence avec les nouvelles actions proposées dans le cadre de la future délégation de service public ». Il s’en déduit que la collectivité publique a pris en considération pour évaluer l’offre du candidat sortant la circonstance qu’il poursuivrait les actions déjà engagées. Cependant, Nantes Métropole ne pouvait pas légalement, sans méconnaître l’exigence d’assurer une concurrence effective entre les candidats, prendre en considération cet élément pour évaluer l’offre de ce candidat qui a été l’attributaire de la concession ».

Publié le 22 août 2018

 

Marchés publics d’assurances : les acheteurs peuvent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation

TA Dijon, ord. 19 juillet 2018, BEAH, n°1801667

Les marchés publics d’assurances sont assurément l’une des catégories de marchés les plus complexes à passer pour les acheteurs. Ceci s’explique par l’application simultanée du droit des assurances et du droit des marchés publics, dont les règles peuvent apparaître parfois contradictoires. Les ordonnances de référés rendues sur les procédures de passation de tels marchés sont donc toujours utiles.

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation du marché lancé par un groupement de commande de 8 hôpitaux, et ayant pour objet la souscription, pour cinq ans, d’un programme d’assurance en risques d’exploitation et statutaire pour chacun de ses membres.

L’un des moyens soulevés tenait à l’irrégularité de la procédure retenue pour cette passation, à savoir la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) prévue à l’article 25 du décret du 25 mars 2016.

Cet article fixe en effet les cas de recours limitatifs à cette procédure : « II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants : 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;(…) 4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; (…) 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ».

Le groupement de commande avait justifié le recours à cette procédure par le 5° de cet article dans les documents de la consultation. Toutefois en cours d’instance, il avait modifié ses justifications et faisait finalement valoir devant le juge que, c’était sur le fondement du 1° et du 4° de l’article 25 qu’il pouvait recourir à la PCN.

Dns son ordonnance, le juge valide à la fois cette substitution de motifs invoquée en cours d’instance et la régularité du recours à cette procédure, compte tenu des spécificités des marchés d’assurances : « il est constant que si le centre hospitalier de Nevers a initié la procédure litigieuse sur le fondement des dispositions du 5° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, dans ses dernières écritures, il se réfère aux dispositions du 1° et du 4° de cet article pour justifier le recours à cette procédure. [….] Or, il résulte de l’instruction que le marché en litige concerne des assurances « Responsabilité civile hospitalière – protection juridique » spécifiques aux missions de services publics d’un groupement hospitalier de territoire (GHT) comprenant huit établissements de santé aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis. Dès lors, si des cahiers des charges ont été rédigés par un assistant à maitre d’ouvrage pour exprimer les besoins des divers types d’établissements composant le groupement hospitalier, il n’est pas démontré que ces documents pouvaient permettre à eux seuls la présentation d’offres standard d’assurances déjà disponibles, sans adaptation de celles-ci, tant dans leur prix que dans leur modalités, eu égard à la complexité du montage juridique et financier à opérer, que ce soit pour le groupement hospitalier ou les candidats. Il y avait donc nécessité d’adapter les solutions proposées, qui pouvaient contenir réserves ou variantes, aux niveaux de risques, aux besoins exprimés et aux possibilités financières de chacun des établissements. Le centre hospitalier de Nevers pouvait par conséquent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour rechercher la meilleure offre d’assurance possible ».

Le juge retient également, de manière assez logique, qu’à supposer même que le recours à cette procédure soit discutable, un tel moyen ne serait pas susceptible de léser le candidat ayant participé à cette procédure : « Il n’est par ailleurs pas établi que l’erreur initiale commise quant au fondement de la procédure engagée ait été de nature à léser le BEAH dans la présentation de son offre, ni que le recours à cette procédure aurait avantagé un autre opérateur économique à son détriment. Il est également constant que la société requérante a pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Dès lors, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation sera écarté dans toutes ses branches ».

Publié le 27 juillet 2018

 

Une dénaturation de l’offre sans lésion n’entraîne pas l’annulation de la procédure

TA Paris, ord. 11 juillet 2018, Sté Securi.dress, n°1810677

L’accord-cadre portant sur la fourniture des habillements et équipements individuels destinés aux personnels de la police et de la gendarmerie, lancé à intervalles réguliers par le Ministère de l’intérieur, fait systématiquement l’objet de référés précontractuels.

La procédure lancée récemment n’a pas fait exception et a donné lieu à une ordonnance intéressante du TA de Paris.

Le moyen tiré de la dénaturation de l’offre du candidat évincé a en effet été, chose suffisamment rare pour être soulignée, retenu par le juge, qui a considéré qu’effectivement, l’offre du requérant avait bien été dénaturée. Le pouvoir adjudicateur avait retenu un élément manquant à l’encontre de l’offre du requérant et ce alors que cet élément n’était pas demandé au CCTP : « la société soutient que s’agissant pour le critère « phase de mise en place de l’accord-cadre » du poste n° 1 « Mise en place de l’accord-cadre. » son offre a été dénaturée pour le lot n° 1 en ce que le pouvoir adjudicateur a retenu que « La résolution d’un scénario n’a pas pris en compte la totalité des exigences d’une fiche technique d’un article » alors qu’elle a obtenu la même note pour ce poste pour les deux lots et que cette mention ne figure pas dans l’appréciation de ce poste pour le lot n° 2. Il est constant que la résolution d’un scénario ne fait pas partie des énonciations des cahiers des charges et que sur ce point son offre a été dénaturé ».

Le fait de retenir négativement un élément manquant de l’offre d’un candidat, alors que cet élément n’est pas exigé, constitue donc une dénaturation de son offre.

Toutefois, le juge va ensuite appliquer, de manière stricte (voir sévère), la jurisprudence Smirgeomes en considérant que cette dénaturation n’était pas susceptible de léser le requérant, compte tenu de l’écart de points avec l’attributaire : « cependant, en admettant même le calcul très favorable proposé par la société requérante cette erreur ne lui aurait fait perdre que 1,52 points. Or compte tenu de l’écart de points final entre les deux concurrents, cet apport de points ne lui aurait pas permis d’obtenir un score supérieur à celui de la société attributaire. Dans ces conditions la société requérante ne justifie pas d’un intérêt lésé sur ce point ».

Moralité, démontrer une dénaturation de l’offre ne suffit pas pour faire annuler une procédure, ce qui peut apparaitre paradoxal puisque plus un pouvoir adjudicateur aura tendance à dénaturer une offre, plus l’écart de points avec l’attributaire se creusera et moins le candidat évincé aura de chances d’obtenir gain de cause…

Publié le 25 juillet 2018

 

DSP : la collectivité peut opter pour un allotissement géographique et demander le dépôt d’offres regroupant plusieurs lots

TA Marseille, ord. 16 juillet 2018, Sté ELRES, n°1804849

L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Marseille a été l’occasion d’aborder la question de l’allotissement en matière de DSP.

Dans cette affaire, la ville de Marseille avait mis en œuvre une procédure de passation pour l’attribution de la délégation du service public de la restauration scolaire du 1er degré dans les écoles de la ville. Selon le règlement de la consultation, la DSP comprenait deux lots géographiques, le lot B concernant les 13ème à 16ème arrondissements de la ville et le lot A reprenant l’ensemble des autres arrondissements.

Le règlement de la consultation autorisait les candidats à présenter une offre pour chacun des lots (A + B), pour un seul lot (A ou B) ou pour une offre « groupée », réunissant les deux lots (offre AB).

Le candidat évincé contestait cette possibilité en faisant valoir que la comparaison des offres n’était pas possible dans une telle hypothèse.

Pourtant, dans son ordonnance, le juge confirme tout à la fois la possibilité d’un allotissement géographique en matière de DSP et la possibilité de prévoir des dépôt d’offres groupées (c’est-à-dire regroupant les deux lots ensemble). ainsi, selon le juge des référés, « aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ou du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession n’interdit à l’autorité délégante, qui envisage de déléguer la gestion d’un service public, de procéder à un allotissement géographique et, dans cette hypothèse, de prévoir dans le règlement de la consultation la possibilité de présenter une offre pour chacun des lots, pour un seul des lots ou pour des lots réunis afin de retenir la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante conformément à l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ».

Si cette décision semble logique s’agissant d’un allotissement géographique, elle l’est moins sur la question des offres groupées. Même si l’on sait que les règles relatives à l’allotissement sont plus souples en DSP qu’en marché publics, la solution retenue ne semble pas évidente. En effet, que se passerait-il dans l’hypothèse où seuls deux candidats répondent et que l’un dépose une offre sur le lot A uniquement, tandis que l’autre dépose une offre groupée pour les lots A et B ? Comment procéder ici à la comparaison des offres ? La réponse n’apparaît pas évidente.

Toutefois, dans le cas d’espèce, les deux candidats avaient tous deux déposés une offre unique regroupant les lots A et B, ce qui permet au juge d’affirmer, sur le fondement de la jurisprudence Smiregomes, qu’« en tout état de cause, et dès lors que la société requérante et la société attributaire ont remis toutes deux une offre pour le lot unique A et B, et que ces offres ont été examinées, le manquement invoqué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante ».

Partant, à mon sens, si cette décision peut être clairement mise en avant s’agissant de l’allotissement géographique en DSP, elle doit être utilisée avec plus de prudence s’agissant des offres groupées.

Publié le 18 juillet 2018

 

Comment appliquer la limitation du nombre de lots attribués à un même candidat en présence de deux candidats intimement liés entre eux ?

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

L’acheteur public a le droit de limiter le nombre de lots qu’il souhaite attribuer à un même candidat. L’article 12 du décret du 25 mars 2016, qui a codifié la jurisprudence antérieure, indique en effet que « l'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d'attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ».

Dans le marché en cause, le RC précisait ainsi qu'un candidat ne pouvait soumettre de propositions que pour un maximum de 5 lots et qu'aucun candidat ne pouvait se voir attribuer plus de 3 lots.

La question se posait de savoir comment appliquer cette règle en présence de deux candidats juridiquement distincts, mais utilisant les mêmes ressources. En effet, dans cette procédure, une société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de la société B, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B.

L’acheteur pouvait-il attribuer 3 lots à la société A et 3 lots à la société B ? La règle de la limitation du nombre de lot à attribuer à chaque candidat était dans ce cas respectée à la lettre, mais in fine, la création d’une « coquille vide » (la société A) permettait de détourner la règle puisqu’en réalité, le candidat B se verrait attribuer 6 lots.

Le juge des référés de première instance avait donc choisi de globaliser ces deux candidats et appliquer la règle de limitation au niveau des deux candidats, ce que valide le Conseil d’Etat :

« que le juge des référés a relevé que la société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de cette dernière société, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B ; qu'il a pu déduire, sans erreur de droit, du fait que ces deux sociétés ne mettaient pas en œuvre de moyens distincts, qu'elles devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l'application des dispositions précitées, et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas leur attribuer un total de six lots sans méconnaître les obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation ; que ce motif justifie à lui seul l'annulation de la procédure en ce qui concerne les lots 2, 6 et 8 ; que la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre n'est, dès lors, pas fondée à demander l'annulation des ordonnances attaquées en ce qui concerne ces trois lots »

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être vigilants lorsqu’ils décident de limiter le nombre de lots à attribuer à un même candidat aux relations étroites qui peuvent exister entre plusieurs candidats, qui peuvent en réalité n’en former qu’un pour l’application de cette règle.

Publié le 12 juillet 2018

 

Délai de remise des offres : le contrôle du juge des référés est limité à son caractère manifestement inadapté

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

Le Conseil d’Etat vient de préciser la nature du contrôle du juge des référés sur le délai laissé par l’acheteur public aux candidats pour élaborer et déposer leurs offres.

L’article 43 du décret du 25 mars 2016 dispose ainsi que « l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». En appel d’offres ouvert, le délai minimal qui doit être laissé aux candidats entre la publication de l’avis de marché et la date limite de remise de offres est de 30 jours.

Toutefois pour certains marchés, ce délai peut paraitre insuffisant pour élaborer une offre (marchés d’assurances, gros marchés de travaux, marché nécessitant de conclure des contrats de location ou de fournitures préalables).

En l’espèce, la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre (CANGT) avait mis en œuvre un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de transports scolaires, en prévoyant un délai de remise des offres d’un peu plus de 35 jours, donc supérieur aux délais réglementaires. Toutefois, le RC prévoyait, au titre de l’analyse des offres, que 20 points étaient attribués en fonction de l'âge des véhicules proposés et qu'une proposition ne comportant pas de véhicules neufs, ou de deux ans au maximum, recevait une note substantiellement inférieure à celle d'une proposition remplissant ce critère. Autrement dit, les candidats avaient tout intérêt à se fournir en véhicules neufs pour augmenter leurs chances de remporter le marché. Le problème c’est qu’il est difficile de s’équiper de bus neufs en un mois. Un des candidats évincés a donc saisi le juge des référés en faisant valoir que le délai de remise des offres était en l’espèce bien trop court, en favorisant de facto les candidats ayant déjà des véhicules neufs.

Le Tribunal de Guadeloupe a suivi cet argument, et a annulé la procédure de passation en considérant que le délai de consultation du marché en litige, bien que supérieur au délai minimal prévu par ce texte, était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient.

Pourtant, ce raisonnement est infirmé par le Conseil d’Etat, qui précise le contrôle limité du juge des référés sur ce délai de remise des offres : « qu'en annulant, pour ce motif, la procédure de passation, alors qu'il lui incombait seulement de vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Statuant au fond le Conseil d’Etat considère qu’en l’espèce, le requérant « n'établit pas que le délai de consultation, qui était supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, était manifestement inadapté à la présentation d'une offre, eu égard à la complexité du marché public et au temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ».

Autrement dit, les pouvoirs adjudicateurs sont donc assez libres dans la fixation de ce délai de remise, dès lors qu’ils respectent les délais minimums réglementaire.

Publié le 12 juillet 2018

 

Le Conseil d’Etat confirme que l’A/R Télérecours n’a pas à être joint au référé précontractuel notifié à l’acheteur par le requérant

CE, 25 juin 2018, SHAM, n°417734

La polémique n’aura pas duré très longtemps. Quelques jours seulement après une ordonnance du TA du Rouen (TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446, commentaire infra) ayant retenu une solution inverse du TA de Toulon sur la question de savoir si l’accusé de réception Télérecours devait ou non être joint à l’envoi de son recours en référé par le candidat évincé au pouvoir adjudicateur, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du TA de Toulon sur ce point.

Le Conseil d’Etat affirme clairement que « ni les dispositions de l’article R.551-1 du CJA, ni aucune autre règle ou disposition ne subordonnent l'effet suspensif de la communication du recours au pouvoir adjudicateur à la transmission, par le demandeur, de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal ».

Autrement dit, si le requérant doit effectivement notifier son recours au pouvoir adjudicateur en application de l’article R.551-1 du CJA, qui dispose que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur, cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur », il n’a pas à y joindre la preuve que ce recours a bien été transmis au TA compétent par Télérecours.

Dès lors, « en exigeant que le demandeur apporte au pouvoir adjudicateur la preuve de la saisine du tribunal par la transmission de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la demande délivré par télérecours, en en déduisant qu'en l'absence d'une telle production, le centre hospitalier intercommunal n'avait pas méconnu l'obligation qui pesait sur lui de suspendre la signature du marché et en jugeant que, par suite, le référé précontractuel était irrecevable, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ». La solution retenue par le TA de Toulon, qui avait semé le trouble, est donc infirmée.

Le Conseil d’Etat a clairement voulu mettre rapidement un terme à cette polémique, puisqu’au fond, il renvoie l’affaire au TA de Toulon, preuve que c’est bien cette seule question qu’il a voulu trancher par cet arrêt.

Publié le 27 juin 2018

 

Suspension de la signature en cas de référé précontractuel : la simple mise à disposition du recours via Télérecours suffit

CE, 20 juin 2018, Sté Cercis, n°417686

Dans cette affaire, un référé précontractuel avait été déclaré irrecevable au motif que le pouvoir adjudicateur avait signé le marché avant de prendre effectivement connaissance du recours déposé par un candidat évincé. Toutefois, ce recours avait été notifié par le greffe du tribunal à la ville de Paris par le biais de Télérecours avant la signature du marché.

La question était donc de savoir si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature du marché lorsqu’il prend effectivement connaissance du message Télérecours, ou simplement dès lors que le recours est disponible sur cette plateforme

Logiquement, le Conseil d’Etat fait prévaloir des conditions purement objectives et considère que la seule mise à disposition du recours via Télérecours suffit à interdire l’acheteur de signer le marché.

La haute assemblée commence par rappeler l’article L.551-4 du CJA, qui dispose que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle », puis l’article R.551-1 qui précise que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Il juge ensuite que « l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l'auteur d'un référé précontractuel établit l'avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l'article L. 551-4 du même code ; que s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

En ayant signé le marché après avoir reçu le référé précontractuel par Télérecours mais avant d’en avoir pris connaissance, la ville de Paris a donc méconnu son obligation de suspension de signature, et a ainsi ouvert la porte à un référé contractuel, la recevabilité d’un tel recours étant subordonnée à la violation, par l’administration, de son obligation de suspendre la signature du marché en cas de notification d’un référé précontractuel. Le Conseil d’Etat confirme en cela un arrêt du 17 octobre 2016, Ministre de la Défense, (n°400791), commenté sur ce site, qui avait déjà détaillé cet aspect purement objectif de procédure, évitant ainsi dépendre de l’efficacité de l’administration dans sa consultation du site Télérecours.

Toutefois, au fond, le référé contractuel est en l’espèce rejetée, aucun des moyens soulevés n’étant fondé.

Publié le 25 juin 2018

 

Modalités de dépôt d’un référé et accusé de réception Télérecours : le TA de Rouen répond au TA de Toulon

TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446

Dans une ordonnance remarquée du 15 janvier 2018 (n°1704809), le juge des référés du TA de Toulon avait considéré que le recours en référé notifié au pouvoir adjudicateur sans l’accusé de réception du dépôt de la requête via télérecours ne suspendait pas régulièrement la signature du marché. Autrement dit, selon cette ordonnance, il est obligatoire de fournir à l’appui de la notification du recours en référé au pouvoir adjudicateur, l’accusé de réception délivré par Télérecours.

Le Tribunal administratif de Rouen, dans une ordonnance très pédagogique sur ce point, vient de juger exactement le contraire.

En effet, le juge considère que « les dispositions de l'article R.551-1 du CJA n'imposent pas que la transmission au pouvoir adjudicateur par la société dont l'offre est rejetée de son recours en référé précontractuel soit accompagnée de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de sa requête au tribunal administratif délivré par l'application télérecours. Au demeurant, une telle exigence ne pourrait trouver à s'appliquer lorsque la société requérante n'est pas représentée par un avocat. L'absence de production de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la requête au tribunal administratif n'a pas non plus pour conséquence, ainsi qu'il est soutenu en défense, de paralyser pour une durée importante la signature du marché dès lors que la requête en référé précontractuel est nécessairement transmise rapidement par le greffe au pouvoir adjudicateur. En l'espèce, il résulte de l'examen de la télécopie adressée à la métropole par le conseil de la société Gallis que celle-ci comportait, outre un courrier indiquant notamment « vous trouverez ci-après copie de la requête en référé précontractuel que je viens de déposer auprès du Tribunal Administratif de Rouen », 13 autres pages soit le nombre de pages de la requête en référé précontractuel sans les pièces jointes. Dans ces conditions, la métropole n'est pas fondée à soutenir que la société Gallis ne lui a pas notifié son recours en référé précontractuel dans les conditions prévues par l'article R.551-1 du code de justice administrative ».

Le recours en référé pourrait donc être valablement notifié au pouvoir adjudicateur sans l’A/R de télérecours et une telle notification suspendrait valablement la signature du contrat.

Face à cette divergence de décisions, il serait opportun que le Conseil d’Etat vienne rapidement trancher la question.

Publié le 22 juin 2018

 

Le Conseil d’Etat enterre le critère de choix relatif à la politique sociale de l’entreprise (PSE)

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580

Après avoir rappelé les articles 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation lancée par Nantes Métropole au motif que les offres étaient analysées au regard du critère de « performance en matière de responsabilité sociale » ce critère était pondéré à hauteur de 15 % et décomposé en 5 sous-critères , évalués sur la base d’éléments très généraux de la gouvernance de l’entreprise candidate : « protection de l'environnement ", aux " aspects sociaux ", aux " aspects sociétaux ", à la " performance économique durable " ainsi qu'aux " aspects gouvernance " des entreprises candidates ; que l'article 2.5 du règlement de la consultation précise que l'utilisation de ce critère s'inscrit dans le cadre d'une politique dite " Achats Durables " de l'acheteur qui " implique que l'entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c'est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux " ; qu'il ressort du " cadre de réponse diagnostique RSE " prévu par le dossier de consultation, que ce critère est évalué sur la base d'une appréciation d'éléments généraux, tels que la " lutte contre les discriminations " et le " respect de l'égalité hommes / femmes ", appréciés au regard du taux d'emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la " sécurité et la santé du personnel ", évaluées sur la base du nombre d'accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l'entreprise, la " stabilité des effectifs " et la limitation du recours aux contrats d'intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés ».

Un tel critère est irrégulier en ce qu’il ne permet pas de juger les offres au regard de ce qui va être mis en œuvre pour le marché en tant que tel, et le Conseil d’Etat l’affirme de manière extrêmement claire : « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause […] que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de " performance en matière de responsabilité sociale " ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige mais porte sur l'ensemble de leur activité et a pour objectif d'évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s'attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».

L’intention, louable, de l’acheteur se heurte donc aux textes relatifs à la commande publique. Il convient donc de faire attention et de faire disparaître de tels critères des procédures qui seraient lancées prochainement.

Publié le 28 mai 2018

 

Allotissement géographique et méthode de notation différenciée entre les critères : nouvelle précisions du Conseil d’Etat

CE, 25 mai 2018, Hauts-de-Seine Habitat, n°417428

La procédure d'appel d'offres relative au marché de travaux d'entretien courant « TCE » des logements du patrimoine de Hauts-de-Seine Habitat a été l’occasion pour le Conseil d’Etat d’apporter des précisions sur l’allotissement et de valider l’emploi de méthodes de notation différenciée par critère de choix.

S’agissant de l’allotissement géographique, le Conseil d’Etat affirme que « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées ; que, par ailleurs, lorsqu'un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » et que « lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de s'assurer, en prenant en compte l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ». Autrement dit, il est tout à fait possible d’allotir son marché uniquement sur le plan géographique, mais que chaque lot géographique soit, en soi, un marché global.

S’agissant des méthodes de notation, le pouvoir adjudicateur avait utilisé une méthode pour le prix (note maximale à l’offre la moins chère) mais une autre méthode pour le critère valeur technique (valorisation du mieux classé). Le candidat évincé contestait l’emploi de méthodes différentes pour les critères. Le Conseil d’Etat rejette le moyen et valide l’emploi de méthodes différentes par critère : « Hauts-de-Seine Habitat a retenu une méthode de notation pour le critère du prix attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l'offre la moins disante, alors qu'il n'a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l'appréciation du critère de la valeur technique ; que, toutefois, contrairement à ce que soutient le groupement de sociétés MPPEA, la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation des offres retenue par l'office doit, par suite, être écarté ».

Publié le 28 mai 2018

 

Rejet d’une candidature d’un groupement et marché non alloti : les rappels utiles du Conseil d’Etat

CE, 25 mai 2018, Département des Yvelines, n°417869

Le département des Yvelines a lancé une procédure de passation en vue de la conclusion d’un marché public de travaux de restructuration et d'extension du Lycée. Ce marché n’était pas alloti, et la candidature d’un groupement avait été écartée pour non-respect des exigences minimales demandées au stade de la candidature. Ce dernier avait alors contesté et obtenu du TA de Versailles l’annulation de la totalité de la procédure, pour défaut d’allotissement du marché. Sur ce point, le Conseil d’Etat commence par annuler l’ordonnance pour une question de procédure : lorsqu’une annulation partielle lui ait demandé, mais que le juge envisage d’annuler la procédure dans son ensemble, il a l’obligation d’informer préalablement les parties, à défaut de quoi son ordonnance est rendue selon une procédure irrégulière.

Sur le fond, le Conseil d’Etat rappelle que les dérogations à l’allotissement son appréciées de manière souple : « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées ». En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que le département justifie suffisamment le recours au marché unique, notamment en mettant en avant les spécificités du chantier : « pour établir que la dévolution en lots séparés risquait de rendre techniquement plus difficile l'exécution du marché litigieux, alors même qu'il comporte des prestations distinctes, le département fait valoir tant les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ». Le recours au marché global est donc justifié ici.

Ensuite, le Conseil d’Etat confirme le bien-fondé de l’exclusion de la candidature du groupement, qui n’a pas fourni les documents et renseignements demandés au stade de la candidature. Il rappelle d’abord l’office du juge dans ce cas : « le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité ; que les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ; que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ».

il vérifie ensuite que le rejet de la candidature est justifié, ce qui est le cas ici : « que la société L'Atelier des compagnons n'a pas produit tous les certificats de qualification professionnelle, notamment les certificats " Qualibat 2112 - Maçonnerie et béton armé courant (technicité confirmée) " et " Qualibat 2213 - Béton armé et béton précontraint (technicité supérieure) ", exigés par l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de la consultation ; que, si elle soutient qu'elle a fourni des références équivalentes aux certificats de qualification professionnelle en produisant la certification " Qualibat 2113 - Maçonnerie et béton armé courant (technicité supérieure) ", plus exigeante, dont est titulaire l'une de ses filiales, la société Score CVBM, elle n'a pas apporté au pouvoir adjudicateur, contrairement aux prescriptions de l'article 8.1 du règlement de la consultation, la preuve qu'elle disposerait de cette dernière en qualité de sous-traitant ; que la circonstance que la société Score CVBM soit mentionnée dans la présentation de la société ne suffit pas à établir que celle-ci pourrait s'appuyer sur sa filiale pour l'exécution du marché ; qu'elle n'a pas davantage établi que l'un des fournisseurs dont elle se prévalait, la société Strudal, serait titulaire de la certification " Qualibat 2213 - Béton armé et béton précontraint (technicité supérieure) " ; que, d'autre part, les niveaux minimaux de capacités exigés par le pouvoir adjudicateur à l'appui des candidatures n'étaient pas manifestement disproportionnés au regard de l'objet du marché et de la nature des prestations à réaliser ».

Publié le 28 mai 2018

 

Contrats de mobiliers urbains : le Conseil d’Etat penche pour la concession sans service public

CE, 25 mai 2018, Sté Philippe Vediaud publicité, n°416825

Les contrats de mobiliers urbains sont à l’origine de très nombreux contentieux depuis plus de dix ans. En cause, leur qualification précise : marchés publics, DSP, concession….

En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un contrat de mobilier urbain mis en œuvre par la commune de Saint-Thibault-des-Vignes.

Lancée sur le fondement de l’ordonnance du 29 janvier 20156 relative aux contrats de concessions, cette procédure de passation était contestée par un candidat évincé au motif que le contrat était en réalité soit un marché public, soit une DSP. Le TA de Melun avait d’ailleurs annulé la procédure en première instance, considérant que le contrat était un marché public.

Le Conseil d’Etat va donc qualifier le contrat au regard de la notion de risque réel d’exploitation. Et il conclut que le contrat en cause est bel et bien une concession, le risque réel d’exploitation étant supporté par le titulaire : « que le contrat litigieux, dont l'objet et l'équilibre économique ont été rappelés au point 3 ci-dessus, ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d'un prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu'il suit de là que ce contrat, dont l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ».

Le Conseil d’Etat ajoute également que les dispositions du CGCT relatives aux DSP n’ont pu être méconnues, dans la mesure où le contrat ne confie aucun service public au titulaire : « les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions du code général des collectivités territoriales relatives à la passation des délégations de service public ne peuvent qu'être écartés, dès lors que le contrat en cause ne confie à son attributaire la gestion d'aucun service public ». Il s’agit donc d’une « simple concession de service ».

Il est fort à parier que le contentieux relatif aux contrats de mobiliers urbains donnera encore lieu, à l’avenir, à d’autres arrêts de la Haute juridiction.

Publié le 28 mai 2018
 

Critère de la proximité géographique : possible sous conditions, mais attention à la méthode de notation qui l’accompagne !

TA Toulouse, 27 avril 2018, Sté La P., n°1801816

Ordonnance très intéressante rendue récemment par le tribunal administratif de Toulouse, puisqu’elle prend position sur l’utilisation du critère relatif à la proximité géographique et sur la méthode de notation utilisée pour sa prise en compte.

Le marché en cause concernait l’acquisition de livres auprès de librairies par une médiathèque. Il était indiqué dans le CCTP que chaque mois, les bibliothécaires allaient visiter la librairie titulaire pour faire la sélection des livres à acquérir.

L’un des critères de choix était donc relatif aux « frais engendrés par l’exécution du marché et supporté par la médiathèque » (autrement dit le cout du déplacement mensuel des bibliothécaires). La méthode de notation de ce critère était la suivante : multiplication du coût kilométrique moyen par la distance parcourue (trajet direct calculé sur le site Mappy). On imagine donc (mais cette information ne figure pas dans la décision) que le plus grand nombre de points était attribué au résultat le plus faible. Une librairie non retenue, car plus éloignée, que l’attributaire a attaqué la procédure de passation de ce marché et en a obtenu l’annulation.

Après avoir rappelle les articles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le juge des référés considère que « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur la proximité géographique du candidat lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ».

Si le juge valide donc, sous condition, l’utilisation de ce critère de la proximité géographique, il va néanmoins juger irrégulière la méthode de notation utilisée pour l’apprécier : « Le CCTP prévoit en son article 5 relatif aux conditions d’exécution du marché, la nécessité pour le titulaire de permettre, au moins une fois par mois, la consultation des fonds dans ses locaux par les bibliothécaires. Si cette obligation, qui est de nature à assurer la bonne exécution du marché, peut être posée comme condition nécessaire à l’exécution de la prestation, elle ne peut conduire à privilégier les prestataires implantés à proximité de la médiathèque au détriment de tout candidat plus éloigné. Les modalités de calcul des frais engagés, basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque, favorisent nécessairement et systématiquement les candidats les plus proches, et restreignent abusivement la possibilité pour un candidat plus éloigné d’être retenu. La société requérante est en conséquence fondée à soutenir que la méthode de sélection des offres est irrégulière. Cette irrégularité est constitutive d’un manquement aux obligations de mise en concurrence ».

En conclusion, il faut être très attentif dans le maniement d’un tel critère et, en cas d’utilisation justifiée, être encore plus attentif à la méthode de notation utilisée.

En l’espèce, il aurait semble-t-il été plus efficace de laisser cette visite mensuelle comme condition d’exécution du marché, et de ne pas en faire un critère spécifique, mais éventuellement un « simple » sous-critère du critère « prix » plus global, avec par exemple un forfait par temps de déplacement (par heure, par demi-journée…).

Publié le 15 mai 2018

 

Bis repetita : le Conseil d’Etat confirme à nouveau qu’une offre irrégulière peut être éliminée sans invitation préalable à la régulariser

CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°417072

Quelques jours avoir confirmé que la régularisation des offres était bien facultative (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°415929, commentaire infra) le Conseil d’Etat réaffirme cette solution dans une affaire concernant le même acheteur public et la même procédure de passation.

Après avoir rappelé les dispositions de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 sur la régularisation des offres, le Conseil d’Etat affirme clairement que « quels qu'aient été les motifs ayant conduit le département des Bouches-du-Rhône à ne pas inviter la société Inéo Provence et Côte d'Azur à régulariser son offre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en estimant que le département ne pouvait l'éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ».

La société en question n’ayant pas fourni les justificatifs exigés par le RC pour démontrer le personnel qui serait affecté à l’exécution du marché, cette dernière n’est donc « pas fondée à soutenir que le département des Bouches-du-Rhône aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière sans l'inviter à la régulariser ».

Publié le 27 avril 2018

 

L’utilisation d’un mauvais BPU n’entraine pas nécessairement l’irrégularité de l’offre

CE, 16 avril 2018, Collectivité de Corse, n°417235

La Collectivité de Corse avait lancé un appel d’offres pour des travaux routiers. Un premier BPU avait été transmis à l’appui du DCE puis, suite à une modification du DCE, un second BPU avait été mis en ligne.

Un candidat avait utilisé, dans sa réponse, le premier BPU (qui n’était donc plus le bon), mais avait également rempli le DQE joint sur la base du second BPU. Autrement dit, le candidat avait bien eu connaissance de la modification du BPU et l’avait bien pris en compte pour remplir le DQE. Il avait « simplement » omis de remettre le second BPU à l’appui de son offre, qui a été déclarée irrégulière et rejetée comme telle, sans examen.

Ce candidat a alors contesté son rejet et a demandé au TA, dans le cadre d’un référé précontractuel, de réintégrer son offre au stade de l’examen des offres.

Le TA lui a donné raison. La collectivité s’est donc tourné vers le Conseil d’Etat, qui a rejeté son pourvoi et qui a donc également donné raison au candidat évincé.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat juge « qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a relevé que la société SNT Petroni avait transmis au soutien de son offre, le 31 octobre 2017, le bordereau initial des prix, sur lequel n'apparaissaient pas les prescriptions attendues concernant la rubrique 7.11 du règlement de consultation relative à la zone de sécurité, et que cette société avait pris connaissance de la modification du bordereau effectuée par le pouvoir adjudicateur le 12 octobre 2017 dont elle a nécessairement tenu compte pour rédiger son offre, ainsi que le détail estimatif des prix le confirme ; qu'en en déduisant que la circonstance, pour regrettable qu'elle soit, que la SNT Petroni n'ait pas utilisé le bordereau des prix tel qu'il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n'était pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et en relevant, au surplus, que le département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette candidate, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ».

Autrement dit, lorsqu’une entreprise commet une erreur, son offre n’est pas nécessairement irrégulière. Il faut vérifier quelle est l’incidence de cette erreur. En l’espèce, il semble que les juges aient appliqué la jurisprudence Département des Hauts de seine de 2011 qui permet que rectifier « une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ».

De plus, la collectivité est sanctionnée (assez durement à mon sens) pour n’avoir pas pris la peine de demander à la société de rectifier l’erreur contenue dans son offre.

Les pouvoirs auditeurs doivent donc être vigilants dans un tel cas de figure, ou l’irrégularité d’une offre n’est pas « flagrante ».

Enfin, notons également deux points intéressants dans cette affaire : le premier tiré du fait que la collectivité a tenté, en vain, en défense, de faire état d’un second motif d’irrégularité, tenant à l’absence de plan de signalisation » fourni à l’offre ; pourtant le Conseil d’Etat juge que les documents remis permettent de considérer que ce document était bien joint ; le second tiré de la notion de lésion, bien restrictive, retenue par le TA qui a considéré « qu’ayant fait une offre de prix inférieur à celle de la société attributaire, la SNT Petroni est susceptible d’avoir été lésée par l’irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur ».

Publié le 23 avril 2018

 

Obligation de prévoir la répartition des tâches entre membres d’un groupement conjoint en cas de prestations règlementées

CE, 4 avril 2018, Sté Altraconsulting, n°415946

Dans cette affaire, la Conseil d’Etat apporte de nouvelles précisions s’agissant de la réponse des candidats à un marché contenant des prestations réglementées (prestations juridiques comme dans l’affaire soumise, prestations d’architectes, de géomètre-expert, de médecin pour les marchés de télémédecine etc…).

Au cas d’espèce, le marché en litige était un marché dont une partie seulement des prestations entraient dans le champ de l’activité réglementée (réalisation des consultations juridiques).

Le Conseil d’Etat confirme que le candidat peut répondre en groupement conjoint (ce qui semble implicitement confirmer la jurisprudence de TA et de CAA sur la sous-traitance en matière d’AMO incluant des prestations juridiques) mais également que la répartition des tâches entre les membres du groupement soit bien identifiée afin que l’acheteur puisse s’assurer que seul le cotraitant habilité exerce les prestations règlementées : « qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer ; que tel est le cas des consultations juridiques et de la rédaction d'actes sous seing privé qui, ainsi qu'il a été dit au point 4, ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les professionnels mentionnés par l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 ; que, toutefois, lorsque les prestations qui font l'objet du marché n'entrent qu'en partie seulement dans le champ d'activités réglementées, l'article 45 du décret du 25 mars 2016 autorise les opérateurs économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d'un groupement conjoint, dans le cadre duquel l'un des cotraitants possède les qualifications requises ; qu'ainsi, pour un marché relatif à des prestations ne portant que partiellement sur des consultations juridiques ou la rédaction d'actes sous seing privé, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualifications de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint, en tant que cotraitant, le concours d'un professionnel du droit, à la condition que la répartition des tâches entre les membres du groupement n'implique pas que celui ou ceux d'entre eux qui n'a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations relevant de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 ».

Dans une telle hypothèse, il est donc conseillé au groupement candidat de faire apparaitre la répartition des tâches entre les cotraitants, soit dans le cadre d’une annexe à l’acte d’engagement (souvent fournie en pratique) soit dans le cadre de tout autre document joint à l’offre affichant clairement cette répartition.

D’ailleurs au cas d’espèce, le Conseil d’Etat confirme la régularité de la procédure suivie puisque « selon la répartition des tâches prévue entre les membres du groupement, l'ensemble des prestations régies par la loi du 31 décembre 1971, notamment le dépôt des réclamations et les éventuels recours contentieux, devait être assuré par maître A...en sa qualité d'avocat, tandis que le recueil des pièces nécessaires à l'étude, l'élaboration des réclamations, l'envoi des rapports d'étapes et de la synthèse des dégrèvements attendus ainsi que le suivi des dossiers auprès des services fiscaux reviendraient à la société Atax Consultants ; qu'il ne ressort pas manifestement d'une telle répartition que la société Atax Consultants serait nécessairement conduite à exercer des missions entrant dans le champ d'application de l'article 54 précité de la loi du 31 décembre 1971 ».

Publié le 5 avril 2018

 

Les candidats n’ont pas à être informés des éléments d’appréciation dès lors qu’ils sont « pondérés » de manière identique

CE, 4 avril 2018, Ministre des Armées, n°416577

Petite piqure de rappel du Conseil d’Etat sur les critères, sous-critères et éléments d’appréciation.

La Haute Assemblée rappelle que dès lors que des sous-critères sont pondérés, les candidats doivent en être informés. En revanche, si des éléments d’appréciation sont utilisés pour noter ces sous-critères, et qu’ils sont pondérés de manière identique, les candidats n’ont pas à connaître cette information. En l’espèce, un sous-critère était apprécié au travers deux éléments d’appréciation, auxquels était attribué la même pondération.

Le TA de Paris avait annulé la procédure pour ce motif. Or, le Conseil d’Etat juge « qu'il résulte tant du rapport d'analyse technique des offres que d'une lettre adressée le 13 novembre 2017 par le pouvoir adjudicateur à la société Archimed que la notation du sous-critère SC2 a été réalisée à partir de deux éléments, d'une part, la " présentation de la solution hors robustesse " et, d'autre part, la " présentation de la solution - partie robustesse ", auxquels a été attribuée une même pondération ; qu'en estimant qu'il s'agissait de critères qui auraient dû être communiqués aux candidats, alors que ces mentions constituaient seulement des éléments d'appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l'intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l'un d'entre eux une importance particulière, le juge des référés a commis une erreur de qualification juridique ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la ministre des armées est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ».

Publié le 5 avril 2018

 

Une illustration de l’analyse du juge sur les moyens relatifs à la dénaturation de l’offre et à l’OAB

TA Nîmes, ord. 29 mars 2018, Sté Océan, n°1800752

Dans cette affaire, une société mettait en avant la dénaturation de son offre et l’attribution du marché à une offre anormalement basse.

Après une analyse poussée de ces 2 moyens, le juge les rejette, mais cette ordonnance constitue une belle illustration du raisonnement du juge sur ces deux aspects.

Sur le premier moyen, le juge prend la peine d’analyser le contenu de l’offre par rapport aux exigences du CCTP pour déterminer que « eu égard aux termes de son mémoire technique, que la société Océan s’est bornée, s’agissant de la boîte de dialogue, à reprendre les termes génériques du CCTP sans apporter de précision sur le matériel ou le logiciel qu’elle envisageait de mettre en œuvre à cet effet ni sur son mode de fonctionnement précis ; que, dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé l’offre de la société Océan en retenant que la boîte de dialogue ou espace extranet n’était pas présentés au titre des moyens utilisés ».

Sur le deuxième moyen, l’ordonnance constitue un bon rappel de l’état du droit applicable :  « s’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur des offres par le pouvoir adjudicateur, en l’absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un marché public, il entre en revanche dans son office d’apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse dès lors que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ; qu’il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre ; que la différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation du pouvoir adjudicateur relative au montant du marché, quand bien même elle peut être prise en compte pour identifier une offre anormalement basse, ne peut constituer un référentiel unique justifiant l’élimination automatique d’une offre au motif que le prix proposé serait anormalement bas ; qu’il convient de rechercher si le prix en cause est lui-même intrinsèquement manifestement sous-évalué ».

En l’espèce, le prix bas est justifié par une mutualisation opérée par l’attributaire avec un marché connexe et explique, selon le juge, la différence de prix.

Publié le 3 avril 2018

 

Des précisions sur le moyen tiré de la dénaturation de l’offre

TA Poitiers, ord. 21 mars 2018, SAS transports Brangeon, n°1800477

On sait, depuis un arrêt CIVIS du Conseil d’Etat du 20 janvier 2016 (commenté sur ce site), que les candidat évincés d’une procédure de passation peuvent soulever le moyen tiré de la dénaturation de leur offre. Néanmoins, ce moyen est en pratique, quasiment systématiquement rejeté, ce qui est le cas dans la présente décision.

Toutefois, l’ordonnance a le mérite de donner quelques précisions sur ce qu’il faut entendre par « dénaturation de l’offre ».

Dans cette affaire, un candidat évincé soulevait plusieurs moyens dont celui tiré de la dénaturation de son offre. La requête est rejetée, mais sur ce moyen, le juge indique que « la société conteste le bien-fondé des éléments mentionnés par la Communauté urbaine, en particulier dans son courrier mentionnant les points forts de la candidature de la société retenue et dans ses écritures en défense, pour en inférer que les offres ont été dénaturées. Toutefois, alors qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur la pertinence de l’appréciation portée, les éléments qu’elle avance concernant notamment le nombre de camions mentionnés dans l’offre ne permettent pas de regarder comme établie la prise en compte d’éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché. Par conséquent, si les offres sont différentes, elles peuvent être jugées satisfaisantes de manière équivalente. Ainsi, il n’est pas établi que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l’offre de la société Transports Brangeon en attribuant une note similaire sur le critère de la valeur technique qu’à la société Valterra ».

C’est donc la prise en compte d’éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché par le pouvoir adjudicateur qui peuvent permettre d’établir une dénaturation.

Publié le 26 mars 2018

 

Le Conseil d’Etat confirme que la régularisation des offres est bien facultative

CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°415929

Dans cette affaire, le département avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour des travaux. Il avait rejeté une offre au motif qu’elle était irrégulière.

Ce candidat avait introduit un référé précontractuel devant le tribunal administratif de Marseille qui avait jugé, assez étrangement, que le pouvoir adjudicateur ne pouvait éliminer cette offre sans inviter au préalable cette société à la régulariser.

Pourtant l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif au marché public est clair : il prévoit que l’acheteur peut autoriser les soumissionnaires à régulariser leurs offres. Il s’agit donc d’une simple possibilité.

Dès lors, le Conseil d’Etat juge que la société requérante « n'est pas fondée à soutenir que le département aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en estimant qu'il pouvait, conformément à la faculté qui lui était ouverte par ces dispositions, regarder son offre comme " non-conforme " et que le département pouvait éliminer l'offre de la société SCPA sans inviter au préalable cette société à la régulariser ; qu'il suit de là que la société SCPA ne saurait utilement soutenir qu'une régularisation n'aurait pas modifié des caractéristiques substantielles de son offre ».

Il en résulte que les pouvoirs adjudicateurs, peuvent, s’il le souhaitent, demander la régularisation des offres, mais qu’ils ne sont pas obligés de le faire. Une offre irrégulière peut donc être écartée avant tout examen, sans pouvoir être régularisée.

Publié le 22 mars 2018

 

Rappel : une méthode de notation qui implique une note nulle de manière « automatique » est irrégulière

CE, 7 mars 2018, Centre Hospitalier de Péronne, n°415675

La présente décision a le mérite de rappeler que toutes les méthodes de notation ne sont pas régulières. Dans cette affaire, la méthode utilisée aboutissait à mettre automatiquement la note de zéro à toute prestation payante (quel que soit le montant) dès lors qu’un candidat proposait la prestation en cause gratuitement. Une telle méthode est logiquement sanctionnée par le Conseil d’Etat : « pour le sous-critère " valeur des actes non cotés à la nomenclature des actes de biologie médicale (NABM) " du critère " offre financière ", l'article 4.2 du règlement de consultation prévoit une méthode de notation qui a pour effet, dans l'hypothèse où un candidat proposerait, eu égard aux caractéristiques de ces prestations, de les réaliser gratuitement, d'attribuer une note nulle à tous les candidats qui proposeraient une facturation, quel qu'en soit le montant ; que, si un pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre des critères de sélection des offres, la méthode retenue en l'espèce ne peut, compte tenu du caractère très particulier des prestations demandées et du risque que le sous-critère en cause soit privé de l'essentiel de sa portée, être regardée comme régulière ».

Publié le 10 mars 2018

 

Marchés de transports : l’inscription au registre des transporteurs ne peut pas être demandée au stade de la candidature

CE, 5 février 2018, CNES, n°414846

Dans un arrêt concernant un marché de transports conclu par le CNES pour le centre Kourou en Guyane, le Conseil d’Etat commence par qualifier le contrat en cause de contrat administratif, dans la mesure où « si ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, ces marchés sont soumis à un CCAP qui renvoie au CCAG-FCS ; que ce renvoi au CCAG-FCS et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ; que l'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif ».

Ensuite, s’agissant de marché de transports, le Conseil d’Etat rappelle l’obligation faite à tout transporteur d’être inscrit au registre des transporteurs, prévue par l’article L.3211-1 du code des transports. Cependant, la Haute Assemblée confirme très nettement que cette inscription n’a pas à être demandée au stade de la candidature : « aucun principe n'autorise l'acheteur public, quand bien même l'exécution d'un marché public supposerait l'obtention d'autorisations sur le fondement du code des transports, à exiger des entreprises concernées qu'elles attestent dès le stade de la candidature qu'elles possèdent les autorisations requises ou qu'elles aient reçu récépissé d'une demande d'autorisation ; que, dès lors, la société Endel n'est pas fondée à soutenir que le CNES a commis une irrégularité en attribuant le marché à un groupement soumissionnaire au motif qu'un de ses membres n'aurait pas justifié des capacités requises faute d'être inscrit au registre des transporteurs routiers au moment de sa candidature ».

L’acheteur doit donc être attentif à ne demander cette attestation qu’au moment de l’offre ou de l’attribution provisoire du marché.

Publié le 6 février 2018

 

Le Conseil d’Etat limite l’obligation des candidats de produire les justificatifs permettant au pouvoir adjudicateur de vérifier l’exactitude des informations techniques fournies dans leur offre

CE, 5 février 2018, Métropole Nice Côte d’Azur, n°414508

L’on sait, depuis l’arrêt Société Autocars de l’Ile de Beauté du 9 novembre 2015 (n°392785) que lorsque, pour fixer un critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

Cependant, cette décision n’a pas consacré une obligation générale de vérification de l’exactitude de l’intégralité de l’offre d’un candidat. La présente affaire est donc l’occasion de préciser quand le pouvoir adjudicateur doit imposer la fourniture de justificatifs.

Dans cette espèce, la métropole Nice Côte d'Azur avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet l'exécution de services de transport scolaire. L’un des éléments d’appréciation du sous-critère « qualité des véhicules » du critère valeur technique était l’âge des véhicules.

La collectivité n’avait pas exigé que les candidats produisent des justificatifs pour prouver les affirmations contenues dans leur offre sur ce point.

Le Tribunal administratif, faisant application de la jurisprudence précitée, avait donc annulé la procédure de passation, considérant que le pouvoir adjudicateur avait commis un manquement à ses obligations.

Le rapporteur public du Conseil d’Etat était d’accord avec lui, mais le Conseil d’Etat va rendre un arrêt différent, contraire aux conclusions.il considère en effet que « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats ; que, toutefois, en estimant, pour juger que la métropole avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, que le règlement de consultation faisait de l'âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis » et ajoute que « la métropole n'était pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l'âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n'en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres ».

Autrement dit, l’obligation de demander aux candidats de fournir les justificatifs permettant au pouvoir adjudicateur de vérifier l’exactitude des informations fournies dans leur offre est donc imitée aux seuls critères et sous-critères de choix, mais pas aux éléments d’appréciation. La différence est subtile, et renforce la vigilance dont doivent faire preuve les pouvoirs adjudicateurs dans la rédaction de leur système de notation.

Publié le 6 février 2018

 

Le Conseil d’Etat confirme le caractère irrégulier de la convention provisoire mise en place par la Ville de Paris pour l’exploitation de son mobilier urbain d’information

CE, 5 février 2018, Ville de Paris, n°416579 et suivants

Mobilier urbain d’information, suite et fin….Dans cette décision, le Conseil d’Etat confirme en tous points l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Paris le 5 décembre 2017 (commentaire infra).

Pour rappel, suite à l’annulation de sa procédure de concession, et le temps de relancer ladite procédure, la ville de Paris a envisagé de conclure une convention provisoire pour assurer la continuité du service public.

Une telle convention provisoire et possible (CE, 4 avril 2016, Communauté d'agglomération du centre de la Martinique n°396191), mais soumise à des conditions strictes.

L’une des conditions est l’existence d’un intérêt général. Or, le Conseil d’Etat confirme ici que cet intérêt général ne peut pas être un intérêt financier : « qu’en refusant de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris et en appréciant les effets d’une interruption du service d’information sur le mobilier urbain sur la seule continuité du service public de l’information municipale pour apprécier l’existence d’un motif d’intérêt général de nature à permettre à la ville d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence le contrat provisoire en litige, le juge des référés, dont les ordonnances sont suffisamment motivées sur ce point et sont exemptes de contradiction de motifs, n’a pas commis d’erreur de droit ».

Pour le reste, il confirme également que la continuité du service d’information de la ville peut être assurée par les nombreux autres supports existants, et que la ville n’était pas face à une situation d’urgence indépendante de sa volonté, ayant elle-même participé à la situation en ne relançant pas suffisamment vite sa procédure de concession.

A noter la grande célérité du Conseil d’Etat sur cette affaire, puisque le pourvoi a été introduit le 15 décembre 2017, et que la décision a été rendue moins de deux mois après…

Publié le 5 février 2018

 

L’attributaire pressenti doit fournir son attestation d’assurance de responsabilité décennale avant la notification de son marché

CE, 26 janvier 2018, Communauté de communes Caux Estuaire, n°414337

La Communauté de communes a lancé une procédure de passation pour un marché public de construction d'un équipement aquatique. Un candidat évincé a contesté la procédure au motif que l’attributaire pressenti n’avait pas fourni, au titre des pièces réclamées à l’attributaire, son attestation d’assurance de responsabilité décennale. Cet argument a été retenu par le Tribunal administratif de Rouen, qui a annulé la procédure de passation. Selon lui, le défaut de production par l'attributaire pressenti d'une attestation d'assurance de responsabilité décennale constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le pouvoir adjudicateur à l'article 7.4 du règlement de la consultation. Le Conseil d’Etat valide pleinement de raisonnement. La haute assemblée commence par rappeler les termes de l’article L.241-1 du code des assurances, qui dispose que « toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance. / (...) Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité ».

Partant, le Conseil d’Etat considère que le juge des référés n'a pas dénaturé ces stipulations en estimant que la stipulation du RC imposant à l’attributaire pressenti de fournir les attestations d’assurance en ours de validité (article 44.III du décret n°2016-360 du 25 mars 2016) imposaient la production par le candidat pressenti d'une attestation d'assurance de responsabilité décennale avant l'information des candidats évincés.

En conclusion, s’agissant de leurs marchés de travaux, les pouvoirs adjudicateurs doivent être vigilants à bien réclamer cette attestation d’assurance à l’attributaire pressenti avant de signer et de notifier le marché.

Publié le 29 janvier 2018

 

Le certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés n’a pas à être fourni par un candidat qui emploie moins de 20 salariés à l’appui de son dossier

CE, 22 janvier 2018, Commune de Vitry-le-François, n°414860

Dans cette décision, le Conseil d’Etat s’est penché sur la question de la production, au stade de la candidature, du certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés.

La commune de Vitry-le-François avait attribué le marché à une société employant moins de 20 salariés et rejeté l’offre de son concurrent. Ce dernier a alors saisi le Tribunal administratif en référé en considérant que l’attributaire n’avait pas fourni son certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés, visé notamment à l’article 48.I du décret du 25 mars 2016. Le TA lui a donné raison et a annulé la procédure de passation.

Le Conseil d’Etat, saisi par la commune, commence par rappeler que l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, résultant des articles L.5212-1, L.5212-2 et L.5212-5 du code du travail, s’applique uniquement aux employeurs occupant au moins 20 salariés et en conclu qu’« qu'aucune disposition n'impose à un employeur occupant moins de vingt salariés d'employer des travailleurs handicapés ou de faire une déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ».

Partant, selon la Haute-Assemblée, « la production du certificat attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 cité au point 3 ne peut être exigée, lors de la passation d'un marché public, d'un candidat qui emploie moins de vingt salariés ».

L’ordonnance est donc annulée pour erreur de droit. Statuant au fond, le Conseil d’Etat indique donc que « la société attributaire, dont il ressort du dossier qu'elle occupait moins de vingt salariés, n'était pas assujettie à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; que, par suite, la commune de Vitry-le-François n'a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'exigeant pas de la société, pour qu'elle justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner, la production d'une attestation de conformité au regard de cette obligation ».

A contrario, cela signifie également que les entreprises employant plus de 20 salariés doivent tau contraire, fournir une telle attestation à l’appui de leur candidature.

Publié le 23 janvier 2018

 

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