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Actualités 2020

 

Dénaturation des offres : l’acheteur doit être particulièrement vigilant lorsqu’il analyse les mémoires techniques

TA Cergy-Pontoise, ord. 9 mars 2020, Sté Endros, n°2001861

Depuis l’arrêt Civis de 2016 du Conseil d’Etat qui a reconnu la possibilité, pour le juge des référés précontractuels, de sanctionner la dénaturation d’une offre, quelques ordonnances (assez rares) ont retenu une telle dénaturation.

L’ordonnance commentée illustre le fait que les mémoires techniques des candidats doivent être analysés avec précision, sous peine de commettre une telle dénaturation, même si les éléments demandés ne sont pas fournis au bon endroit, ni très étayés.

Ainsi, s’agissant d’un sous-critère portant sur « la façon d’appréhender les travaux », l’acheteur avait porté le commentaire suivant dans la lettre de rejet : « aucune notion d’intervention en milieu occupé ». Le juge relève néanmoins que, si le mémoire technique du requérant « ne comportait pas de section spécifique aux modalités d’intervention en site occupé il existait dans la proposition de la société Endros des mentions éparses mais nombreuses et cohérentes » sur ce point. Dans ces conditions, « le maître d’ouvrage ne s’est pas contenté de porter une appréciation sur le contenu de l’offre mais l’a dénaturé ».

De la même manière, s’agissant du sous-critère relatif « aux interventions sur amiante », l’acheteur avait indiqué « aucune mention », alors que, selon l’ordonnance, la procédure relative aux déchets amiantés « était mentionnée à au moins deux reprises ». Ainsi, « nonobstant la circonstance que les éléments exposés par la société requérante aient été succincts et peu précis, le maitre d’ouvrage n’en a tenu aucun compte et a également dénaturé cette offre ».

Il en résulte que les acheteurs doivent donc être particulièrement vigilants dans leur analyse des mémoires techniques, et doivent tenir compte de l’ensemble des éléments fournis, même ceux fournis de manière éparse et succincte, sans paragraphe spécifique, pour noter les offres.

Les appréciations du type « non fourni » sont donc, de manière générale, à proscrire pour éviter de se voir reprocher une dénaturation.

publié le 25 mars 2020

 

Offre anormalement basse : seul le prix compte, à l’exclusion de tout autre élément

TA Rennes, ord. 9 mars 2020, Sté Marine Assistance, n°2000630

L’ordonnance que vient de rendre le TA de Rennes est intéressante à plus d’un titre, notamment dans la mesure où il s’agit d’un référé précontractuel introduit contre une procédure de marché subséquent d’un accord-cadre (qui implique une souplesse d’analyse du juge sur les modalités de dépôt des offres, la définition des besoins et les critères de choix).

Le titulaire de l’accord-cadre ayant vu son offre rejetée pour ce marché subséquent critiquait ainsi notamment l’offre attributaire en estimant que cette dernière était anormalement basse.

Il soutenait plus précisément que les délais de réalisation des prestations proposés par l’attributaire étaient largement insuffisants, démontrant ainsi que les prix ne comprenaient pas toutes les prestations (car sinon les délais auraient été bien plus importants). Argumentation ingénieuse, mais qui va être balayée par le juge qui considère qu’« il résulte des termes mêmes des dispositions de l’article L.2152-5 du code de la commande publique qu’une offre ne peut être soupçonnée d’être anormalement basse qu’au regard de son prix, et non de ses autres éléments, de sorte que la circonstance éventuelle que les délais proposés aient pu être largement insuffisants ne saurait rendre une offre anormalement basse ».

Autrement dit, c’est bien sur le seul aspect financier que l’acheteur doit porter son attention pour identifier ou non une offre potentiellement anormalement basse.

publié le 10 mars 2020

 

Toute contradiction dans les documents de la consultation n’est pas susceptible de léser le candidat évincé

TA Montreuil, ord. 3 mars 2020, Sté RMS, n°2001635

Un OPH a souhaité conclure un marché unique regroupant à la fois l’entretien des parties communes de ses logements sociaux ainsi que la gestion des ordures ménagères (sortie des poubelles) faisant auparavant l’objet de deux lots.

Dans un premier temps, le tribunal administratif valide le regroupement de ces prestations distinctes dans un seul et même lot, compte tenu des économies d’échelle qu’un tel regroupement permet. L’OPH n’a donc commis aucune erreur manifeste en n’allotissant pas ce marché.

Ensuite, le juge va se pencher sur les conséquences d’une contradiction dans ce DCE portant sur le montant maximum du marché, et le montant minimum de chiffre d’affaires à fournir.

Le pouvoir adjudicateur avait en effet fixé un niveau minimum de chiffre d’affaires à réaliser au titre de la candidature, égal à 2 fois le montant maximum du marché. Or, les pièces du DCE étaient contradictoires sur ce dernier point, puisqu’il était parfois indiqué un maximum de 100.000 euros et parfois un maximum de 500.000 euros.

Cependant quel que soit l’hypothèse retenue, le chiffre d’affaires du requérant restait inférieur au chiffre d’affaires minimum exigé. Dès lors, le magistrat juge que « pour fâcheuse que soit cette erreur de plume figurant dans les documents de consultation, celle-ci n’a pas été susceptible de léser la société requérante, dont le chiffre d’affaires moyen des trois dernières années reste inférieur à celui exigé par le règlement de la consultation ».

publié le 5 mars 2020

 

 

Référé précontractuel et sélection d’un actionnaire d’une SEMOP : les précisions intéressantes du TA de Guyane

TA Guyane, ord. 2 mars 2020, SARL transports ZUNEVE, n°2000106

L’article L.551-1 du CJA permet de saisir le juge du référé précontractuel sur la procédure mise en œuvre pour sélectionner le ou les opérateurs économiques amenés à devenir actionnaires d’une SEMOP.

Plus précisément, l’article L.1541-2 du CGCT indique que la sélection du ou des actionnaires opérateurs économiques et l'attribution du contrat à la société d'économie mixte à opération unique mise en place sont effectuées par un unique appel public à la concurrence respectant les procédures applicables aux DSP, aux concessions de travaux, aux concessions d'aménagement ou aux marchés publics, selon la nature du contrat destiné à être conclu entre la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales et la SEMOP.

En l’espèce, était en cause la DSP de transports urbains attribuée par une communauté d’agglomération à la SEMOP et donc le choix de l’opérateur économique amené à en devenir actionnaire. Un opérateur évincé soulevait de très nombreux moyens contre cette procédure, tous rejetés, après une très longue ordonnance.

En premier lieu, le juge rappelle que la communauté d’agglomération ne peut être considérée dans ce cas comme une entité adjudicatrice, puisqu’elle concède le service de transports sans l’exécuter elle-même.

Ensuite, le juge va examiner une a une toutes les informations fournies dans le DCE pour vérifier si les opérateurs économiques pouvaient, valablement, déposer une offre leur permettant d’entrer au capital en toute connaissance de cause.

A cet égard, le juge relève, entre autres, que l’indication selon laquelle la collectivité ne souhaite détenir qu’une fourchette de pourcentage de capital (entre 34 % et 85 % de prise de participation) ne constitue pas un manquement aux règles de la commande publique, l’objet même d’une SEMOP tant de faire participer les opérateurs économiques au capital après mise en concurrence.

Le juge vérifie ensuite que les informations relatives à la reprise du personnel sont suffisantes (la collectivité était ici allée jusqu’à fournir le protocole de fin de conflit conclu avec les syndicats), de même que la liste des biens mis à dispositions du délégataire (le juge relève à cet égard qu’une information est manquante, mais porte sur 200.000 euros alors que le contrat porte sur 50 millions d’euros sur 5 ans, le juge considérant donc que « ce défaut d’information est sans incidences financières déterminantes au regard de la valeur estimée du marché »).

Enfin s’agissant des critères de choix, le juge relève qu’en l’espèce qu’« il ne résulte d’aucun élément de l’instruction que la commission de délégation de service public, qui ne pouvait légalement appliquer de critère de préférence locale, se serait livrée à une appréciation manifestement erronée des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles du groupement attributaire ».

Ordonnance intéressante donc et qui mérite d’être signalée, dans la mesure où les référés précontractuels sur la constitution d’une SEMOP sont assez rares.

publié le 4 mars 2020

 

Conseil d’Etat : l’offre anormalement basse n’est pas applicable aux concessions

CE, 26 février 2020, Commune de saint-julien -en-Genevois, n°436428

A l’occasion du litige relatif à la concession de services relative aux mobiliers urbains de la commune de Saint-julien-en-Genevois (Cf. infra), le Conseil d’Etat confirme explicitement que « si la société JCDecaux France soutient que l'offre de la société Girod Médias serait " anormalement basse ", la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions ».

Il est vrai que ni l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016, ni le code de la commande publique ne prévoient de dispositions relatives aux offres anormalement basses s’agissant des concessions. Néanmoins, au regard de la définition de cette notion, il n’est pas illogique de penser qu’une telle offre puisse exister en matière de concession.

publié le 27 février 2020

 

En cas de recours à des prestations supplémentaires, l’acheteur peut valablement s’abstenir de fixer des quantités maximales, et prévoir un simple BPU sans DQE pour procéder à leur analyse financière

CE, 26 février 2020, Commune de saint-julien -en-Genevois, n°436428

La procédure de passation de la concession de services relative aux mobiliers urbains de la commune avait été annulée en première instance en raison d’une définition insuffisante de l’étendue des besoins. En effet, la ville avait indiqué qu’elle pourrait, lors de l’exécution du contrat, commander des prestations supplémentaires, mais sans en fixer de limite quantitative. Ces prestations étaient jugées au titre d’un des critères de choix, uniquement sur la base des prix unitaires.

Le juge des référés avait donc, logiquement, annulé cette procédure. Comment en effet comparer des prix unitaires qui ne sont pas corrélés par des quantités estimatives ?

Mais pour le Conseil d’Etat, pas de problème.

En effet ce dernier considère qu’« il est loisible à l'autorité concédante, lorsqu'elle estime qu'elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l'exécution du contrat, sans être en mesure d'en déterminer le volume exact, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations ». Autrement dit on peut comparer des prix unitaires sans DQE, alors même que les prix unitaires peuvent varier en fonction des quantités prévues (ils seront par exemple dégressifs plus les quantités seront importantes).

Le juge annule donc l’ordonnance et juge qu’au cas présent « le critère de jugement des offres n° 8, intitulé " coûts supplémentaires pour la commune ", portait sur le coût d'achat de diverses prestations supplémentaires. A cette fin, le bordereau des prix unitaires figurant à l'annexe 3 du cahier des charges de la concession comportait un tableau de prix de mise à disposition s'appliquant " au déploiement de mobiliers supplémentaires par rapport au nombre de mobiliers à déployer fixé dans le cahier des charges et dont la charge incombe au titulaire ", dont les cinq lignes correspondaient à des mobiliers existants précisément décrits dans le cahier des charges, que les candidats devaient remplir en indiquant un " prix unitaire ". En jugeant que l'absence de limite quantitative à ces prestations avait méconnu le principe de la définition préalable par l'autorité concédante de l'étendue de ses besoins et avait laissé à la commune une marge de choix discrétionnaire, alors que ce tableau permettait de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir étaient à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estimaient souhaitable, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Grenoble a commis une erreur de droit ».

Dès lors, en cas de recours à des prestations supplémentaires, l’acheteur peut valablement ne pas fixer de quantités maximales et prévoir un simple BPU sans DQE pour procéder à l’analyse financière.

On ne peut être que circonspect sur cette décision, et ce d’autant que le Conseil d’Etat valide une interprétation stricte de la lésion en reprochant au candidat évincé de n’avoir pas interrogé l’acheteur sur ce point.

publié le 27 février 2020

 

En DSP, hiérarchiser les critères sans l’annoncer expressément dans le RC peut entraîner l’annulation de la procédure….

TA Pau, ord. 20 février 2020, Sté Suez-Eau France, n°2000228

Dans cette affaire, la société SUEZ, délégataire de l’actuel contra, avait participé à la procédure visant au renouvellement de la concession du service d’eau potable du syndicat mixte d’eau potable de la région de Jurançon. Au cours d’une réunion de négociation, le président du syndicat avait cependant indiqué que cette dernière devrait régler deux titres exécutoires émis suite à un litige lié à l’exécution du précédent contrat si elle voulait obtenir le nouveau contrat. La société avait donc renoncé à améliorer son offre à l’issue de cette réunion, estimant qu’elle était victime de partialité.

Après avoir vérifié que cette requête était bien recevable (malgré le fait qu’elle avait été introduite avant la réception de la lettre de rejet et que la société n’avait pas renoncé à participer à la procédure, mais seulement à déposer une meilleure offre), le juge va annuler la procéder, mais pour un tout autre motif. En effet, en l’espèce, alors que le règlement de la consultation ne procédait ni à la pondération ni à la hiérarchisation des critères de sélection, le rapport d’analyse des offres laissait apparaitre que les critères avaient en réalité été appréciés par ordre décroissant d’importance.

Le tribunal juge donc que « le règlement de consultation indique au point 13.2, consacré aux critères de jugement, que « Les offres seront appréciées au regard de différents critères, présentés ci-dessous » (suivent la qualité de service proposé aux usagers, les aspects financiers, notamment les tarifs, la transparence et l’accès en temps réels aux informations et données du service, l’organisation et les moyens matériels et en personnel mis en œuvre pour l’exploitation et la continuité du service, l’adéquation des moyens proposés aux objectifs de qualité de service). Il résulte de cette rédaction que les critères ont tous une égale valeur, les candidats étant incités à les combiner de la façon qui leur paraît la plus appropriée en fonction de leur savoir-faire. Or, le rapport d’analyse des offres indique « conformément à l’article 13.2 du règlement de consultation, les offres sont appréciées au regard des critères énoncés ci-après par ordre décroissant d’importance » (suivent les mêmes critères tels que rappelés au point précédent). Il résulte de cette rédaction que les critères ont été appréciés, non pas comme s’ils avaient une égale valeur, mais comme si les derniers avaient moins d’importance que les premiers et ce, par ordre décroissant. Ainsi, l’équilibre des critères selon lequel la société Suez a présenté son offre, est différent, voire très sensiblement différent selon la combinaison à laquelle elle a procédé, de celui selon lequel son offre, comme d’ailleurs celles des autres candidats, a été appréciée.

Il en résulte que les offres sont susceptibles d’avoir été hiérarchisées du seul fait de l’importance, en fin de compte erronée, que chaque candidat a apportée à chaque critère – et en particulier, à ceux qui se sont en définitive avérés les moins importants aux yeux du syndicat mixte – et non pas en fonction de leurs mérites effectifs au regard de l’appréciation portant sur la combinaison des critères à laquelle ils avaient procédé au vu de l’article 13.2 du règlement de consultation.

A cet égard, la circonstance que l’article R. 3126-10 du code de la commande publique permettait au syndicat mixte de ne pas fixer un ordre décroissant d’importance des critères du fait de l’importance du marché rapportée au seuil communautaire est sans incidence dès lors que le comité syndical a exprimé le consentement du syndicat en fonction de cet ordre et ce, en méconnaissance de son propre règlement de consultation. Cette méconnaissance du règlement de consultation est susceptible d’avoir lésé la société Suez, comme du reste les autres concurrents évincés, dès lors que son offre n’a pas été appréciée en fonction de la façon dont les critères devaient être combinés. Il en résulte que la société est fondée à soutenir que la procédure de consultation a été organisée en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence et à en demander l’annulation entière ».

Cette solution peut paraître relativement sévère, tant il semble que l’intention du rédacteur du règlement de la consultation était effectivement de procéder, lors de l’analyse, à la hiérarchisation des critères de choix. D’où l’importance d’indiquer clairement, dans le RC, la manière dont les critères seront appréciés, même en DSP.

publié le 24 février 2020

 

Validation d’un critère relatif à la prise en compte de « l’impact écologique » en MAPA

TA Lille, ord. 3 février 2020, Sté SFR, n°2000255

Dans le cadre d‘un marché de fournitures de matériels de téléphonie conclu en MAPA, l’acheteur avait fixé, parmi les critères de choix, un critère relatif à « la prise en compte de l’impact écologique de processus internes du candidat ».

Après avoir cité l’article R.2152-7 du code de la commande publique, le juge des référés considère que « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur la prise en compte de l’impact écologique des processus internes du candidat lorsque cette prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ». Le juge ajoute qu’un tel critère n’est pas étranger à l’objet du marché dès lors que ce dernier prévoit la fourniture de matériels de téléphonie et d’accès à internet et implique donc nécessairement une appréciation des conditions du recyclage de ces matériels quand ils sont obsolètes ou défectueux, et valide donc le choix des offres opéré sur cette base.

publié le 4 février 2020

 

 

DSP et remise d’une offre finale : après l’heure…c’est encore l’heure

TA Nîmes, ord. 27 janvier 2020, Monsieur Juan Bautista, n°2000031

Dans le cadre d’une procédure de DSP il est en pratique très fréquent qu’à l’issue des négociations, l’autorité concédante demande aux candidats de remettre leur offre finale.

Qui dit offre finale dit, en principe, que celle-ci ne peut plus être modifiée.

Dans cette affaire, la ville avait informé les candidats que leur offre finale devait être déposée pour le 9 septembre 2019. Finalement, par courrier du 30 octobre, elle avait informé tous les candidats qu’il convenait de remettre une offre encore améliorée sur certains points.

Toutefois, cette demande avait été faite à tous les candidats et portait sur des éléments non substantiels du contrat à conclure. Pour ces raisons, le juge considère donc que l’égalité de traitement n’a pas été méconnue : « Si la commune a mentionné dans son courrier du 25 juillet 2019 adressé aux candidats, la remise d’une offre qualifiée de finale, avant le 9 septembre 2019 à 12h00, aucune stipulation du règlement de la consultation ne prévoyait de calendrier des négociations ni de remise d’une offre finale, ni de date déterminée de fin des négociations. Par suite, la commune a pu régulièrement, sans méconnaître les dispositions précitées de l’article L.14115 du CGCT, et sans qu’il y ait lieu de saisir préalablement le conseil municipal, décider de poursuivre les négociations après réception des offres remises le 9 septembre 2019, en en informant de manière identique les candidats, par lettre du 30 octobre 2019 et en leur demandant de faire évoluer leur offre sur un certain nombre de points, lesquels portaient sur l’amélioration des propositions tarifaires et de la qualité de la planification de la programmation, la décomposition des dépenses de promotion et de soutien à la tauromachie et la prise en compte de la suppression d’une date de spectacle et la réduction du nombre de places protocolaires, qui ne constituaient pas des modifications substantielles des caractéristiques de la concession. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de consultation doit être écarté ».

Autrement dit, même après le dépôt d’une offre finale, l’autorité concédante peut, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, demander aux candidats de retravailler leur copie, ce qui peut s’avérer intéressant s’il s’avère que certains points mineurs peuvent encore être améliorés. L’offre finale n’est donc pas nécessairement la dernière offre déposée par les candidats à une DSP.

publié le 27 janvier 2020

 

Accord-cadre, manquement lié à l’absence d’informations sur la « quantité globale » mais absence de lésion : la décision pour le moins étonnante du TA de Rennes

TA rennes, ord.24 janvier 2020, Sté X, n°1906472

Dans cette affaire, l’acheteur avait lancé un accord-cadre sans minimum ni maximum, et sans indiquer, ni dans l’avis de marché, ni dans aucune autre pièce du DCE, d’informations au titre de la rubrique « étendue ou quantité globale » du marché. Cette absence d’information constitue, selon une jurisprudence ancienne et constante, un manquement de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, reconnu d’ailleurs ici sans difficulté par le juge. Ce dernier rejette néanmoins la requête en retenant une interprétation extrêmement sévère et critiquable de la lésion.

En effet, pour estimer que les sociétés n’étaient pas lésées, il considère qu’elles disposent « d’une solide expérience dans le domaine du marché censée leur permettre d’appréhender les données du marché ». Outre qu’il est assez rare qu’un candidat ne dispose pas d’expérience sur le marché auquel il répond, chaque marché est différent et cette « expérience » ne peut pallier le manque d’information de l’acheteur. Ce n’est pas au candidat, même expérimenté, de pallier le manque d’information du marché auquel il répond.

Ensuite, il considère que « l’accord-cadre ne prévoyait ni minimum ni maximum et comportait un facteur d’imprévisibilité important quant à la nature et au nombre des commandes à venir qui devait être pris en compte », ce qui rien à voir avec l’information à fournir sur les quantités estimatives à venir (avec un maximum, la même problématique se serait également posée).

Enfin, le juge affirme que les sociétés requérantes n’apportent pas les précisions suffisantes pour apprécier l’effort commercial qu’elles auraient pu consentir si elles avaient obtenu ces informations et « établir ainsi qu’une information quant à la valeur totale estimée du marché était de nature à leur permettre de proposer des prix unitaires substantiellement inférieurs à ceux qu’elles ont proposés et à les mettre en position d’emporter le marché ». Une telle preuve est pourtant matériellement impossible à rapporter, sauf à imaginer que l’acheteur lance en parallèle deux consultations identiques, l’une sans information et l’autre avec, afin de pouvoir ensuite comparer les prix proposés par les candidats dans chaque procédure. Situation évidemment totalement théorique…

Ce faisant, le juge retient une définition extrêmement stricte de la lésion, et impose au requérant de démontrer, par A + B, qu’il serait forcément attributaire sans le manquement. Pourtant la lésion au sens de la jurisprudence Smirgeomes ne doit pas être entendue aussi strictement. Rappelons que dans ses conclusions sous Smirgeomes, Bertrand Dacosta rappelait déjà que ce revirement devait « simplement de ne pas permettre au requérant d’invoquer un manquement qui est insusceptible de le léser […], et nous en déduisons que, lorsqu’il est manifestement exclu que le manquement allégué ait eu une incidence quelconque sur le sort du requérant, il ne revient pas au juge du référé précontractuel de le sanctionner ».

Le juge des référés précontractuels doit donc se prononcer en prenant en compte la « lésion potentielle », c'est-à-dire une lésion suffisamment vraisemblable qui permet au requérant de se prévaloir utilement du manquement, et non une lésion effective. Il est dommage que certains juges de référés précontractuels aient perdu de vue cette interprétation de la lésion.

Il est certain que le régime du référé précontractuel antérieur à Smirgeomes comportait des excès auxquels il fallait mettre un terme. Néanmoins on constate désormais (et depuis quelque temps déjà) les excès inverses : des procédures franchement irrégulières épargnées en raison d’une interprétation trop stricte et contra legem de la lésion. Une telle situation est tout autant critiquable que celle qui prévalait avait Smirgeomes….

publié le 27 janvier 2020

 

Méthode de notation et lésion : la position souple de la Cour de Cassation (à propos d’un marché autoroutier contesté par l’ARAFER)

Cass. Com, 15 janvier 2020, ARAFER, n°18-11.134

Les arrêts de la Cour de Cassation en matière de référé précontractuel sont assez rares pour être soulignés.

Dans cette affaire, l’ARAFER avait introduit un référé précontractuel contre une procédure mise en œuvre par ASF (Autoroutes du sud de la France) pour la conclusion d’un marché portant sur l’entretien des chaussés d’une section de l’autoroute A837, au motif que la méthode de notation était de nature à neutraliser le critère technique.

Le juge de première instance (TGI de Nanterre) ayant rejeté ce recours, l’ARAFER a alors introduit un pourvoi en cassation.

Pour rejeter le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation, le juge des référés avait vérifier in concerto les effets de ladite méthode et avait considéré qu’au final, le classement aurait été de toute façon identique (y compris en supprimant le coefficient multiplicateur en cause dans la méthode employée).

La Cour va censurer ce raisonnement en rappelant qu’en cas de critique de la méthode de notation, il appartient uniquement au juge de « vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle-même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats ». Autrement dit, si une méthode est, en soi, de nature à priver de portée un critère, le juge n’a pas à vérifier si, dans le cas qui lui est soumis, elle a eu ou non un effet sur le classement des offres.

La Cour de Cassation retient donc une notion très souple de la lésion, ce qui est une bonne chose, le juges des référés ayant nettement trop tendance à retenir, s’agissant de la méthode de notation, une interprétation bien trop stricte de cette notion.

Cependant, la Cour constatant que le marché ayant entre-temps été signé (puisque la requête avait été rejetée en première instance), elle conclut à ce qu’il n’y a plus lieu à référé, appliquant ainsi une jurisprudence ancienne et constante du Conseil d’Etat.

publié le 24 janvier 2020

 

Un rappel salutaire : il n’appartient pas au candidat évincé de pallier le manque de transparence de l’acheteur en posant des questions en cours de procédure

TA Versailles, ord. 8 janvier 2020, Sté SAUR, n°1909279

Bien souvent lorsqu’un requérant fait état d’un moyen devant le juge du référé précontractuel, l’acheteur public met en avant, pour sa défense, que le candidat n’a pas posé de questions sur ce point précis en cours de procédure et que, de ce fait, il ne pourrait donc pas être lésé par le manquement qu’il invoque.

Pourtant, depuis longtemps, le Conseil d’Etat que le fait qu’un candidat n’ait pas posé de question en cours de procédure est sans incidence sur la lésion qu’il peut faire valoir (CE, 23 décembre 2009, n°328827, CE, 15 novembre 2017, n°412644). Juger le contraire reviendrait en effet à ajouter une condition qui ne figure pas à l’article L.551-1 du CJA (TA Versailles, 28 mai 2009, n°0904447).

Dans l’affaire commentée, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles confirme ce point en jugeant qu’il n’appartient pas aux candidats de pallier le non-respect, par l’acheteur, de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, s’agissant en l’occurrence d’une imprécision portant sur les critères de choix des offres : « les intitulés des critères de sélection n’étaient pas suffisamment précis par eux-mêmes ni accompagnés de leur description. Il est constant que cette information n’a pas non plus été donnée aux soumissionnaires sous la forme de réponses écrites à des questions posées par eux et il n’est pas établi qu’elle ait pu l’être sous forme orale lors de la phase de négociations en vue de la présentation d’une offre finale, sans que l’autorité concédante ne puisse faire grief à la société requérante, qui n’était pas tenue de pallier ce défaut de transparence, de ne pas avoir posée de questions à ce sujet ».

publié le 10 janvier 2020

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