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Actualités 2019

 

DSP de fourniture d’eau potable : une souplesse qui les rend quasiment inattaquables

CE, 8 novembre 2019, Communauté d’agglomération du Pays Nord Martinique, n°432216

Cap Nord Martinique avait lancé une consultation en vue de procéder à la délégation du service public de fourniture d'eau potable communautaire pour une durée de quatre ans. Un candidat évincé avait introduit un référé précontractuel, transformé en cours de procédure en référé contractuel, une fois appris que le contrat avait été signé.

Le juge des référés avait annulé le contrat en se fondant sur le 3ème alinéa de l’article L.551-18 du CJA. Rappelons rapidement ici qu’en vertu de l’article L.551-18 du CJA, le juge des référés contractuels ne doit annuler un contrat que dans trois hypothèses limitativement énumérées :

  • le contrat n’a fait l’objet d’aucune publicité (alinéa 1),
  • le contrat a été conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence d’un accord-cadre (aliéna 2),
  • le contrat a été signé pendant le délai de stand still (encore faut-il que le contrat y soit soumis) ou, si un référé précontractuel a été introduit, il a été signé en cours d’instance (avant la décision du juge), mais dans tous les cas il faut ici qu’un manquement à des obligations de publicité et de mise en concurrence ait lésé le candidat (alinéa 3).

Or, dans son arrêt, le Conseil d’Etat confirme que les DSP de distribution d’eau potable ne sont pas soumises à un délai de stand still : « En renvoyant aux activités mentionnées au 3° du I de l'article 11 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, l'article 10 du décret du 1er février 2016 s'est fondé sur le critère matériel de l'objet du contrat pour exclure l'application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen, au nombre desquelles figurent l'obligation pour l'autorité concédante […] prévue au I de l'article 29 de notifier aux soumissionnaires la décision d'attribution de la concession et de respecter un délai de suspension d'au moins onze jours entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du contrat de concession, aux contrats relatifs à la mise à disposition, à l'exploitation ou à l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, quelle que soit leur valeur estimée et qu'ils soient conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice ». Le Conseil d’Etat affirme également, assez rapidement et sans autre justification, que « l'exclusion des concessions relevant du secteur de l'eau potable de ces obligations n'est contraire ni au principe d'égalité devant la loi ni aux principes du droit de la commande publique ni au droit à un recours effectif ».

Dès lors, puisque ces DSP ne sont pas soumises au respect d’un délai de stand still, « l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat du manquement mentionné au 1er alinéa de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, c'est-à-dire de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ».

Le Conseil d’Etat en conclut logiquement que « la requérante se prévaut uniquement de manquements visés au 3ème alinéa de l'article L. 551-18 du CJA. Dès lors, il résulte de ce qui a été dit que les manquements invoqués ne relèvent d'aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office. Par suite, la demande tendant à ce que soit prononcée l'annulation du marché ne peut qu'être rejetée ».

Si le raisonnement juridique est implacable, cet état du droit est tout de même paradoxal, dans la mesure où les DSP de distribution d’eau potable sont, d’une part, assez fréquentes et, d’autre part, très concurrentielles. Il est donc dommage que ces dernières ne puissent, en pratique, faire l’objet ni d’un référé précontractuel (sauf délai de stand still volontaire) ni d’un référé contractuel.

publié le 12 novembre 2019

 

« mobilité urbaine » : une mission de service public « fourre-tout » susceptible de faire l’objet d’une seule et même DSP regroupant des services divers et variés

TA Rennes, ord. 1er octobre 2019, Sté STUG, n°1904494

La communauté d'agglomération Guingamp-Paimpol Armor-Argoat agglomération (GP3A) a mis en œuvre une procédure de passation pour la conclusion d’une délégation du service public « de la mobilité urbaine », regroupant la gestion, par le futur délégataire, des modes de déplacements « publics collectifs et actifs dans leur globalité ».

Concrètement cette DSP regroupait donc la gestion des transports urbains et scolaires, les transports à la demande, mais également un parc de 150 vélos en libre-service et 10 voitures électriques, ainsi que les activités de covoiturage, d’autopartage et de développement de la marche à pied.

L’un des candidats évincés mettait en avant le caractère excessif du périmètre de cette délégation, au motif que les services ne présentaient pas de lien de connexité entre eux et que certains d’entre eux relevaient d’initiative purement privée et insusceptibles donc d’être rattachés à la gestion d’un service public.

Le tribunal administratif va cependant rejeter cet argument, de manière quelque peu abrupte, sur le fondement de l’article L.1231-1 du code des transports.

En effet, selon le juge, « contrairement à ce que soutient la STUG, la mobilité urbaine correspond à une mission de service public susceptible de faire l’objet de la délégation litigieuse qui a notamment pu porter sur le développement des modes de mobilité collectifs et doux, actifs et partagés ainsi que sur des activités en faveur du covoiturage, de l’autopartage et du développement de la marche à pied, sans donner à cette délégation un périmètre manifestement excessif, ni avoir pour effet de réunir au sein d’une même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. Par suite, le moyen tiré de l’absence de connexité entre les missions sur lesquelles porte la délégation de service public en cause doit être écarté ».

Dès lors, en se référant à cette notion (vague) de mobilité urbaine, les autorités délégantes peuvent regrouper des services très divers au sein d’une seule et même DSP, ce qui présente d’indéniables avantages (une seule procédure de passation à mener, un seul contrat à gérer, une mutualisation des charges fixes…).

publié le 1er octobre 2019

 

Arena Futuroscope : de la difficulté de rapporter la preuve d’une atteinte à l’impartialité de la procédure

TA Poitiers, ord. 19 septembre 2019, Sté SAS S-PASS, n°1902013

Dans la majorité des dossiers « emblématiques » (contentieux Velib, restauration de la Tour Eiffel…), le moyen tiré de l’atteinte au principe d’impartialité de la procédure est très souvent mis en avant, du fait d’éventuels conflits d’intérêts liés à la participation d’une personne intéressée aux résultats de la procédure (bien souvent l’AMO est ses liens avec l’un des canidats). Cependant, Dans son arrêt SIOM de la Vallée de Chevreuse (CE, 12 septembre 2018, n°420454, commenté sur le site), le Conseil d’Etat a rappelé que l’atteinte au principe d’impartialité ne pouvait résulter que d’une analyse précise des faits de l’espèce. Et très souvent, faute de preuve, ce moyen est rejeté.

Dans la présente affaire, le Département de la Vienne avait mis en œuvre une procédure de dialogue compétitif pour l’attribution d’un marché de partenariat portant sur l’Arena du Futuroscope. Le candidat évincé mettait en avant la participation du président du directoire du Parc du Futuroscope, partenaire imposé aux candidats, au travers l’un des membres du groupement retenu. Le juge va toutefois rejeter l’argument, au motif qu’« il ne résulte toutefois pas de l’instruction que le président du directoire du Parc du Futuroscope serait intervenu dans le cadre de la procédure autrement qu’en qualité de futur utilisateur de l’équipement […] Dans ces conditions, les éléments rapportés par la requérante ne permettent pas, en l’état de l’instruction, de considérer que l’intervention de M. XX serait de nature à créer un doute légitime sur l’impartialité de la procédure. Par suite, la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être regardée comme établie dans les circonstances de l’espèce ».

Cette ordonnance constitue une nouvelle illustration de la difficulté qu’a le candidat évincé, au stade du référé précontractuel, de pouvoir rapporter la preuve d’un potentiel conflit d’intérêts, puisqu’il ne dispose pas, à ce stade, de tous les éléments de la procédure et qu’il doit agir dans l’urgence, avant la signature du marché.

publié le 20 septembre 2019

 

Attribution d’un contrat à une personne publique : de nouvelles précisions du Conseil d’Etat

CE, 18 septembre 2019, Communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne, n°430368

Si les candidatures des personnes publiques aux procédures de passation des contrats publics (marchés publics et DSP) sont relativement rares, elles donnent néanmoins régulièrement lieu à des décisions juridictionnelles.

Dans cette affaire, la communauté de communes de l’Ile-Rousse-Balagne avait attribué sa concession de service public de distribution d’eau potable à l’Office d’équipement hydraulique de Corse, un établissement public. Le juge de première instance avait annulé la procédure de passation à la demande d’une société privée évincée.

Après avoir annulé l’ordonnance au motif que les contrats de distribution d’eau portable pouvaient voir leur procédure de passation dispensée d’une hiérarchisation des critères de choix, le Conseil d’Etat a rejeté la requête et a donc validé l’attribution de ce contrat à une personne publique.

Pour ce faire, il a commencé à rappeler que « lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l'exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s'il s'agit d'un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu », considérant déjà affirmé par le passé (CE, 18 septembre 2015, CNAM, n°390041). En l’espèce, la compétence de l’Office d’équipement hydraulique de Corse, un établissement public étant prévue par le code rural (articles L.112-32 et 34), le Conseil d’Etat considère que « il résulte de ces dispositions que l'exploitation de réseaux de distribution pour le compte des collectivités territoriales, sur l'ensemble du territoire de la Corse, est au nombre des missions qui relèvent de la spécialité de l'Office d'équipement hydraulique de Corse. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics doit dès lors être écarté et la société requérante ne saurait utilement soutenir que l'intervention de l'Office ne serait justifiée par aucun intérêt public local ».

Autrement dit, dès lors que l’objet social de la personne publique est défini par la loi, il n’est pas besoin de s’interroger sur l’intérêt public local, nécessaire pour justifier la régularité d’une candidature publique (CE, 14 juin 2019, Sté Armor SNC, n° 411444).

S’agissant ensuite de l’analyse de l’offre financière, le Conseil d’Etat impose un contrôle renforcé uniquement dans le cas où l’offre publique diffère substantiellement des offres privées : « lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence ».

Au cas présent, l’offre de l’établissement public ne différant pas substantiellement de celle de sa concurrente privée, le Conseil d’Etat confirme que l’acheteur n’avait donc pas à analyser en détail l’offre publique retenue : « la société des eaux de Corse ne saurait utilement soutenir devant le juge du référé précontractuel que la CCIRB aurait dû s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'offre de l'OEHC n'avait pas faussé la concurrence en omettant de prendre en compte l'ensemble des coûts et en profitant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Elle ne saurait davantage soutenir utilement que l'OEHC n'opère aucune séparation comptable entre les moyens et ressources qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et ceux qu'il utilise pour l'exécution du contrat de concession du service public de distribution d'eau. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'équilibre économique de l'offre présentée par l'OEHC ne diffère pas substantiellement de celui de l'offre concurrente présentée par la société des eaux de Corse. Il en résulte qu'en retenant son offre, la CCIRB ne saurait être regardée comme ayant retenu une offre qui aurait, pour les raisons mentionnées ci-dessus, faussé les conditions de la concurrence et comme ayant, pour ce motif, méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Dès lors, le contrôle d’une offre publique par un acheteur ne doit être renforcé qu’en cas d’écart significatif, à l’instar de la procédure de vérification des offres anormalement basses.

Publié le 19 septembre 2019

 

Absence d’information sur la pondération des sous-critères + note identique = absence de lésion : l’équation critiquable du TA de Rennes

TA Rennes, ord. 30 août 2019, Sté Bourbon Offshore Surf, n°1904047

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait retenu 2 critères de choix : le prix (65 points) et la valeur technique (35 points). Ce dernier critère était divisé en 2 sous-critères (organisation mise en place et caractéristiques technique des navires). Seules ces informations étaient fournies au DCE. Pour analyser la valeur technique, l’acheteur a décidé de noter le premier sous-critère (organisation) sur 80 points et le second (caractéristiques des navires) sur 190 points.

Concrètement l’un des sous-critères pesait donc le double dans l’analyse, sans que les candidats n’en aient été informés. De plus, les 190 points du second sous-critère étaient attribués au travers de 28 items qui figuraient dans une annexe du RC, annexe qui ne précisait cependant pas que 18 d’entre eux seraient notés sur 5 alors que 10 d’entre eux seraient notés sur 10. Là encore donc, les éléments d’appréciation d’un des sous-critères étaient pondérés puisque 10 des 28 éléments valaient le double des points à attribuer.

Dans son ordonnance, le juge commence par affirmer, sans ambiguïté, que « ni le nombre de points potentiellement attribués à chacun des deux sous-critères ni l’affectation d’un coefficient 2 à certains des items du sous-critère « caractéristiques techniques des navires » n’ont été portés à la connaissance des soumissionnaires dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché ». En principe, un tel défaut d’information apparaît bien léser le candidat évincé qui, s’il avait disposé de ces informations pour élaborer son offre, aurait pu insister sur le sous-critère relatif aux caractéristiques techniques (qui valait deux fois plus que le premier sous-critère) et, au sein de ce sous-critère, sur les 10 items notés sur 10. L’annulation de la procédure semblait donc probable.

Mais le juge va néanmoins rejeter le moyen en se fondant, dans un premier temps, sur le fait que les candidats ont obtenu la même note sur le premier sous-critère : « toutefois, le pouvoir adjudicateur a attribué à chacun des deux candidats le même nombre de points (64/80) pour le sous-critère « organisation des missions ». Il en résulte qu’une information donnée aux candidats sur la pondération de ce sous-critère, et partant sur celle, corrélative, du sous-critère « caractéristiques des navires », n’était pas susceptible d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection ».

Cette affirmation est difficilement compréhensible et fortement critiquable. En effet, les notes sont attribuées à une offre élaborée sans avoir eu l’information que l’un des sous-critères valait le double des points. Avec une telle information, les offres remises auraient certainement été différentes et les notes n’auraient a priori pas été identiques. Dès lors, se fonder sur une identité de notes pour considérer que le moyen tiré de l’absence d’information fournie au stade du DCE est inopérant est illogique. Cette position, étonnante permet en tout cas à un acheteur qui s’apercevrait, en cours d’analyse, que la pondération de ses sous-critères n’a pas été portée à la connaissance des candidats, de tenter de neutraliser cette difficulté en attribuant la même note aux soumissionnaires pour les sous-critères en question (avec le risque néanmoins de neutraliser la valeur technique pour ne juger qu’au regard du prix).

S’agissant du second sous-critère, le juge considère là encore de manière surprenante que « pour le reste, les candidats ont été suffisamment informés par les annexes du règlement de consultation des différents éléments pris en compte pour apprécier leurs offres concernant les caractéristiques des navires ». Autrement dit, le simple fait d’annoncer les 28 items pris en compte pour noter ce sous-critère, sans indiquer que 10 de ces items valait le double de points, serait suffisant pour respecter le principe de transparence de la procédure. Pourtant, un tel raisonnement parait en contradiction directe avec la jurisprudence Saint-Pal de Mons et ses suites….

Publié le 16 septembre 2019

 

De l’utilité du référé précontractuel : quand le requérant d’une première procédure se voit, en définitive, attributaire de la deuxième procédure de passation

TA Rennes, ord. 30 août 2019, Sté Bourbon Offshore Surf, n°1904047

Bien souvent, les candidats évincés hésitent à introduire un référé précontractuel contre le rejet de leur offre au motif qu’ils seront ensuite « blacklistés » auprès de l’acheteur. L’exemple suivant démontre pourtant le contraire.

En effet, la société SEAOWL, évincée d’une première procédure de passation, avait obtenu en référé précontractuel l’annulation intégrale de la procédure (ordonnance TA Rennes, ord. 16 janvier 2019, Sté Seaowl France, n°1806065 commentée sur ce site).

Le Ministère des Armées a donc relancé une nouvelle procédure de passation en corrigeant les irrégularités retenues (la méthode de notation était irrégulière lors de la première procédure) et en modifiant quelque peu les spécifications techniques du nouveau dossier de consultation.

Or, à l’issue de cette deuxième procédure, c’est bien la société SEAOWL qui a été déclarée attributaire. Le fait de contester la première procédure lui a donc été bénéfique.

Bien évidemment, l’attributaire de la première procédure, se trouvant dans la position du candidat évincé, a contesté la deuxième procédure de passation et cette affaire s’est donc retrouvée une seconde fois devant le tribunal administratif de Rennes.

De nombreux moyens étaient soulevés, mais ils ont tous été rejetés. Le requérant contestait en premier lieu le fait que les spécifications techniques avaient été modifiées entre les deux procédures. Logiquement, le juge des référés considère toutefois que « rien n’interdit au pouvoir adjudicateur, lorsqu’il met en œuvre une nouvelle procédure d’attribution d’un marché public après que le juge des référés a suspendu l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat, de modifier, notamment en fonction de l’évolution de ses besoins, et sans avoir à en justifier, les spécifications techniques définissant les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l’objet du marché public ».

D’autre part, le requérant mettait en avant que le délai de remise des offres indiqué dans la deuxième procédure était trop court, compte tenu de ces modifications. Faisant application de la jurisprudence CANGT (CE, 11 juillet 2018, CANGT commenté sur le site) selon laquelle le contrôle du juge des référés sur le délai de remise des offres est limité à son caractère manifestement inadapté, le TA juge qu’en l’espèce, le délai n’était pas manifestement inadapté, notamment en raison du fait qu’à la suite d’une demande de prolongation, le délai avait été allongé, et qu’il s’agissait d’une procédure avec négociation : « l’avis de marché a été envoyé le 12 mars 2019 et publié le 15 mars 2019. La date limite de réception des candidatures était fixée au 12 avril 2019. La société Bourbon Offshore Surf a été informée le 14 mai 2019 qu’elle était admise à concourir et qu’elle devait remettre ses offres au plus tard le 11 juin suivant à 16 heures. Par courrier du 17 mai 2019, cette société a demandé au ministère des armées de reporter au 1er juillet 2019 la date de remise des offres. Le pouvoir adjudicateur a pris en compte les difficultés invoquées en acceptant de retarder la date limite de réception des offres au 25 juin 2019 à 16 heures, soit seulement cinq jours avant la date souhaitée par l’intéressée. Dans le cadre de la négociation, elle a pu ensuite adresser ses nouvelles propositions au pouvoir adjudicateur jusqu’au 19 juillet 2019. Il s’est ainsi écoulé plus de neuf semaines entre le moment où la société requérante a pris connaissance des nouvelles spécifications techniques attendues par le ministère des armées et la date limite de remise des offres finales. Compte tenu des caractéristiques du marché public litigieux et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres, un tel délai ne saurait être regardé comme manifestement inadapté à la présentation d’une offre ».

Moralité, le fait d’introduire un référé précontractuel peut parfaitement tourner à l’avantage du requérant, qui gagne une nouvelle chance de se voir attribuer le marché.

Publié le 12 septembre 2019

 

Dans un marché à prix mixte, se fonder sur la seule partie à prix unitaire pour écarter une offre comme anormalement basse est irrégulier

TA Montreuil, ord. 12 juillet 2019, Sté X, n°1907713

Pour juger qu’une offre est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de raisonner sur la base du prix global proposé, et ne peut pas se fonder sur une partie seulement de l’offre financière d’un candidat. C’est ce qui ressort notamment de l’arrêt SEPUR du Conseil d’Etat du 13 mars 2019 (n°425191, commenté infra). En pratique, cela signifie que, dans le cadre d’un marché à prix unitaires, ce n’est pas parce que l’un ou plusieurs prix du BPU paraissent anormalement bas que l’acheteur pourra rejeter l’offre comme anormalement basse. Le raisonnement sur le caractère suspect du prix ne peut être fait que sur le prix global tel qu’il ressort du DQE. De même, dans le cadre d’un marché à prix forfaitaire, ce n’est pas parce que l’un des postes de la DPGF paraît anormalement bas que l’acheteur pourra rejeter l’offre comme anormalement basse. Le raisonnement sur le caractère suspect du prix ne peut être fait que sur le prix global tel qu’il ressort du total de cette DPGF.

Enfin, et logiquement, dans le cadre un marché à prix mixte, comprenant à la fois des prestations rémunérées à prix forfaitaire et des prestations rémunérées à prix unitaire, seule l’analyse globale de l’offre, c’est-à-dire au regard de l’addition du prix global et des prix unitaires, permet de considérer l’éventuel caractère anormalement bas d’une offre, prise dans son ensemble.

Tel était le cas en l’espèce, puisqu’un OPH avait rejeter une offre comme anormalement basse au seul motif que la partie unitaire de ses prix étaient bas. Le marché était pourtant à prix mixte (avec une partie forfaitaire plus importante) et l’acheteur n’avait pas contrôlé ces prix forfaitaires. Son analyse des prix était donc tronquée et la procédure est dès lors annulée au stade de l’analyse des offres : « l’OPH a initié une démarche de vérification des éventuelles justifications susceptibles d’être apportées par la société candidate, mais seulement pour la partie à bon de commande de son offre. Si, en procédant ainsi, l’OPH a conclu à l’irrecevabilité de l’ensemble de l’offre de la société RMS en se fondant sur l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre de la société requérante pour seulement l’une des prestations faisant l’objet du marché, il lui appartenait toutefois d’apprécier globalement le caractère anormalement bas de l’offre en effectuant si nécessaire les vérifications imposées par l’article L. 2152-5 du code de la commande publique sur l’ensemble de l’offre, et notamment sur sa partie forfaitaire dès lors que le règlement de consultation lui a attribué une pondération trois fois plus importante que la partie à prix unitaire pour l’évaluation des offres. Dans ces conditions, le caractère anormalement bas de l’offre de la société requérante pour la partie à prix unitaire, ne concerne qu’une infime part de l’offre totale de cette société et n’était pas de nature, dans ces conditions, à rendre anormalement bas l’ensemble de son offre. Par suite, la société est fondée à soutenir que c’est à tort que l’OPH a rejeté son offre en raison de son caractère anormalement bas ».

publié le 14 août 2019

 

Première ordonnance validant le recours aux « mini lots » conclus sans mise en concurrence prévus par l’article R.2122-8 code de la commande publique !

TA Besançon, ord. 27 juillet 2019, Sté No Logo Productions n°1901145

Pour la première fois à notre connaissance un juge des référés était confronté à la mise en œuvre des « mini lots », nouveauté prévue par l’article R.2122-8 du code de la commande publique qui prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables [...] pour les lots dont le montant est inférieur à 25.000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R.2123-1 », c’et à dire concrètement si le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots du marché.

Si, traditionnellement, il était possible de recourir aux « petits lots » (procédure adaptée pour certains lots d’une procédure formalisée) cette nouveauté permet de conclure ces « mini lots » sans aucune publicité ni mise en concurrence

Dan cette affaire, le département du Jura avait décidé de créer un festival musical en plein air, et avait mis en œuvre pour ce faire un certain nombre de procédure de passation alloties (prestations techniques, prestations sanitaires…).

Toutefois, deux contrats avaient été conclus directement avec une entreprise pour la programmation artistique et le mandat de commercialisation de la billetterie, sans aucune publicité ni mise en concurrence. Un organisateur de festival concurrent a donc saisi le juge du référé contractuel (les marché n’ayant fait l’objet d’aucune publicité et ayant été signés) en faisant valoir qu’ils avaient été conclus de gré à gré irrégulièrement.

Le juge va pourtant donner raison au Département en raisonnant en trois temps :

En premier lieu le montant total des prestations fait que ces marchés devaient être en principe conclus après mise en concurrence.

En deuxième lieu, il existe une possibilité de conclure des mini lots sans publicité ni mise en concurrence préalable.

En troisième lieu, les deux contrats en cause remplissent bien les conditions prévues à l’article R.2122-8 du code de la commande publique, et aucune irrégularité ne serait donc être reprochée au département :

« Il résulte de l’instruction qu’alors même le département du Jura n’a pas procédé avec précision à l’estimation de l’ensemble des prestations nécessaires à la satisfaction du projet constitué par le festival « 39 Août », il est constant que ce besoin représentera une somme de plusieurs centaines de milliers d’euros, soit 500 000 euros selon le département. Par suite, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, le département ne pouvait pas passer des marchés pour l’organisation du festival « 39 Août », sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Toutefois, le département se prévaut des dispositions de l’article R. 2122-8 du code de la commande publique selon lesquelles : « L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l'article R. 2123-1… ». En vertu de ces dispositions, le département pouvait s’affranchir des règles de publicité ou de mise en concurrence pour des lots inférieurs à un seuil de 25 000 euros HT et dont le montant n’excède pas 20 % de la valeur de l’ensemble des lots.  Ainsi qu’il a été dit, l’ensemble des lots relatifs aux prestations nécessaires pour l’organisation du festival « 39 Août » peut être évalué à environ 500 000 euros. Il résulte de l’instruction que le lot afférent aux prestations de programmation artistique et de gestion administrative de tous les contrats artistiques représente un montant de 5 400 euros TTC, soit 4 500 HT, et le lot portant sur le mandat de commercialisation de la billetterie doit donner lieu à une rémunération de la société « Le bruit qui pense » à hauteur de 0,50 euro TTC par billet, soit d’après une estimation de 20 000 personnes durant la durée du festival, 10 000 euros TTC ou 8 333 euros HT. Par conséquent, la somme des deux lots litigieux n’excède pas 20 % de l’ensemble des lots. Même en faisant abstraction des prestations artistiques susceptibles d’être conclues sans publicité ou mise en concurrence dans le cadre de contrats d’exclusivités en application de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique, le montant de l’ensemble des lots atteindrait la valeur de 125 000 euros TTC ou 104 166 euros HT. La somme des deux lots conclus avec la société « Le bruit qui pense » n’atteindrait donc pas 20 % de cette valeur.

Dans ces conditions, la société No Logo Productions n’est pas fondée à soutenir que le département du Jura n’aurait pas respecté les mesures de publicité requises pour la passation des deux contrats en litige. Par suite, les conclusions de la requête tendant à l’annulation de ces contrats et au prononcé d’une pénalité financière doivent donc être rejetées ».

Ce nouveau dispositif pourra donc être d’une grande utilité concrète pour les acheteurs publics.

publié le 30 juillet 2019

 

Kits de détection du cancer colorectal : le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure

CE, 12 juillet 2019, CNAM, n°429782

La procédure de passation du marché lancée par la Caisse Nationale de l’Assurance Maladie (CNAM) pour le renouvellement du programme de dépistage du cancer colorectal (fournitures de kits de dépistage) avait été annulée dans son intégralité par le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris dans une ordonnance du 1er avril dernier (TA Paris, ord., 1er avril 2019, Sté Ebiosanté, n°1904340 commentée infra).

En cassation, le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance de première instance, en jugeant notamment qu’« il résulte des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge du référé précontractuel, pour annuler la procédure de passation du marché, s'est fondé sur le fait qu'une information incomplète et erronée avait été fournie aux entreprises candidates en ce qui concerne le nombre et la répartition des commandes entre celles portant sur des coffrets de 20 " kits " de dépistage et celles portant sur des coffrets de 50 " kits ", alors qu'il s'agissait d'une information utile pour l'élaboration des offres, car elle avait notamment une incidence sur le coût du transport […]en estimant qu'une telle irrégularité constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le juge du référé précontractuel, dont l'ordonnance ne saurait être interprétée comme ayant jugé que ce manquement présentait un caractère simplement hypothétique, ne l'a pas entachée d'erreur de droit.

Ainsi, le Conseil d’Etat confirme, logiquement que la détention d’informations nécessaires à l’élaboration des offres par le seul candidat sortant entraîne l’annulation de la procédure.

Il est étonnant tout de même que la CNAMA n’ait pas tenté de mettre en avant l’atteinte importante à l’intérêt général que pourrait avoir l’annulation de cette procédure, compte tenu des pénuries dont certains hôpitaux ont d’ores et déjà fait état après l’ordonnance de première instance.

publié le 12 juillet 2019

 

Réalisation de tests en appel d’offres : la position souple du juge des référés de Dijon

TA Dijon, ord. 26 juin 2019, Sté Allflex Europe, n°1901616

Le Conseil d’Etat a déjà admis, par le passé, qu’un acheteur public puisse faire réaliser des tests des fournitures proposées par les candidats, y compris dans le cadre de la procédure formalisée d’appel d’offres, en respectant néanmoins certaines conditions (CE, 26 juin 2015, AP-HP, n°389124, commenté en archives).

Au cas d’espèce, une chambre d’agriculture avait mis en œuvre une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un accord-cadre ayant pour objet la fourniture de boucles d’identifications d’animaux à implanter sur les oreilles d’espèces ovines et caprines.

L’un des sous-critère de la valeur technique était « la facilité d’utilisation du matériel », examiné, selon le règlement de la consultation, à travers les échantillons envoyés.

L’ordonnance n’indique pas précisément si la réalisation de tests était expressément prévue (il semble que oui sinon l’annulation paraît assez évidente), mais en tout état de cause, les conditions précises de la réalisation de ces tests n’étaient, quant à elles, pas indiqués.

L’un des candidats évincés, précédent attributaire, contestait les conditions de réalisation de ces tests, en mettent en avant le fait qu’il avait découvert, au moment de la réalisation des essais, que la pose des boucles d’identification se feraient sur du carton en non sur de véritables oreilles d’animaux, en condition réelle de pose (hypothèse qualifiée de peu réaliste par le juge).

Le résultat de ces tests aurait donc été faussé par ces conditions particulières, non annoncées aux candidats.

Le juge rejette toutefois la requête sans réellement rentrer dans l’analyse des modalités d’information des conditions des tests à réaliser par les candidats.

Selon lui, la société requérante « n’établit pas qu’elle aurait été conduite à modifier le contenu de son offre si elle avait été informée que les tests seraient réalisés, non en condition réelle de pose, à supposer cette hypothèse réaliste, mais sur du matériau inerte, tel que du carton. Il n’apparait pas, dès lors, que la chambre d’agriculture aurait manqué à ses obligations de publicité et de transparence en ne communiquant pas les modalités précises de réalisation de ces tests ».

Cette position est clairement souple, puisqu’elle admet que les acheteurs n’ont pas à communiquer les modalités précises de réalisation de ces tests aux candidats.

Pourtant, la réalisation de tests pour apprécier une offre au regard d’un sous-critère de choix apparait être un élément essentiel de la procédure, et, ne serait-ce que pour les tests demandés soient concluants et efficaces, il est conseillé aux acheteurs d’être les plus précis sur le déroulement de ces tests et leurs modalités de réalisation.

publié le 28 juin 2019

 

Interdictions de soumissionner facultatives : le Conseil d’Etat élargit le champ d’application aux procédures de passation antérieures !

CE, 24 juin 2019, Département des Bouches-du-Rhône, n°428866

L’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (repris aux articles L.2141-7 et suivants du code de la commande publique) liste les cas dans lesquels un pouvoir adjudicateur peut, à son appréciation, exclure un candidat d’une procédure de passation.

Le 2° et le 5° de cet article permet ainsi d’exclure les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution et les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens.

Une lecture littérale de cet article laissait supposer que le manquement reproché au candidat exclu volontairement devrait être directement en lien avec la procédure concernée, c’est-à-dire celle à laquelle il entend répondre.

Saisi de cette question, le tribunal administratif de Marseille avait confirmé cette analyse en annulant la décision d’exclusion d’un candidat fondée sur le fait que ce dernier avait tenté d’influencer des procédures antérieures à celle faisant directement l’objet de la procédure d’exclusion (procédures lancées entre 2013 et 2016).

Toutefois, le Conseil d’Etat censure l’ordonnance et, dans un considérant de principe, étend clairement l’extension de ces cas d’interdiction facultatives aux procédures antérieures (et va en cela directement à l’encontre de la lecture littérale du texte).

La Haute Assemblée juge en effet que « ces dispositions permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats. Pour annuler la décision excluant la société EGBTI de la procédure de passation du marché en cause, le juge des référés a relevé que les dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 visant les personnes ayant cherché à influer sur le processus décisionnel de l'acheteur lors de la procédure de passation du marché public ne sauraient s'appliquer à des agissements constatés à l'occasion de précédentes procédures de passation et que, par suite, le département des Bouches-du-Rhône ne pouvait exclure la société sur le fondement de ces dispositions en invoquant des faits survenus à l'occasion de la passation d'autres marchés publics que celui en cours. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 3, les dispositions du 2° du I de l'article 48 de cette même ordonnance ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d'exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours. Par suite, en jugeant qu'un acheteur ne pouvait pas exclure une entreprise de la procédure de passation d'un marché en application des dispositions du 2° du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 pour des faits portant sur des marchés antérieurs, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

En l’espèce, le département apportait des éléments précis et circonstanciés permettant de justifier cette exclusion (procédure pénale en cours avec mises en examen) alors que le requérant n’a pas produit en sens contraire des éléments de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pourraient plus être remis en cause. Son exclusion est donc validée.

Cette décision constitue clairement une aide aux pouvoirs adjudicateurs dans leur lutte contre les pratiques illégales opérées par les candidats dans le cadre des procédures de passation (corruption, favoritisme, ententes) puisque des soupçons graves et concordants de ce type de comportements peuvent permettre d’exclure des candidats dans des procédures ultérieures, ce que ne permettait pas le texte même de l’ordonnance.

Publié le 26 juin 2019

 

Le Conseil d’Etat crée un nouveau cas de suspension de signature du contrat : la diffusion d’informations confidentielles en cours de procédure, indépendamment de l’acheteur

CE, 24 juin 2019, Sté La Méridionale, n°429407

Décidemment, le droit public peut remercier le contentieux relatif à la desserte maritime de la Corse, tant le second fait avancer le premier….

Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le rejet de l’offre de la société La Méridionale et a confirmé, logiquement, le caractère irrégulier de cette offre (voir l’ordonnance TA Bastia, ord.,19 mars 2019, Sté La Méridionale, n°1900289, commentée plus bas).

Un autre point est toutefois plus intéressant dans cette décision. En effet, dans cette affaire, des informations confidentielles sur l’offre de la société La Méridionale avait fuité dans la presse en cours de procédure. La collectivité, informé, avait décide de poursuivre la procédure et de signer le marché, n’étant pas responsable de cette diffusion malencontreuse. Le Tribunal administratif de Bastia lui avait donné raison.

Or, le Conseil d’Etat censure l’ordonnance et impose à l’acheteur de suspendre la signature du contrat dans une telle hypothèse, même s’il n’est pas responsable de cette diffusion, au moins le temps de vérifier les conséquences de cette diffusion sur la régularité de la procédure.

Le Conseil d’Etat juge en effet que « les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique informée, avant la signature d'un contrat, de l'existence d'une irrégularité de procédure affectant le choix du concessionnaire doit s'abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu'elle ne serait pas responsable de cette irrégularité. Ainsi, lorsqu'est constatée, au cours de la procédure de passation, qu'ont été divulguées des informations relatives à l'offre déposée par un candidat à l'attribution du contrat, il appartient à la personne publique d'apprécier si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats. La seule circonstance qu'une telle divulgation ne soit pas imputable à la personne publique responsable de la procédure de passation ne la dispense pas de cette obligation.

Pour écarter le moyen tiré de l'absence de respect du principe de confidentialité des offres du fait de la divulgation dans la presse d'éléments relatifs à l'offre déposée par la société La Méridionale, le juge du référé précontractuel s'est fondé sur la circonstance que la collectivité n'aurait pas été à l'origine du manquement. En statuant ainsi, il a entaché son ordonnance d'erreur de droit. Toutefois, ainsi qu'il a été dit, les offres présentées par la société La Méridionale ayant été éliminées, la divulgation d'éléments de ces offres était, dans les circonstances de l'espèce, insusceptible de l'avoir lésée. Ce motif, qui justifie le dispositif de l'ordonnance attaquée, doit être substitué au motif retenu par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif ».

La Haute Assemblée considère donc que la diffusion dans la presse, en cours de procédure, d’informations confidentielles impose à l’acheteur de suspendre la signature du contrat. Si ces informations portent sur une offre qui a été rejetée, la procédure peut se poursuivre et le marché peut être signé. Quid de la diffusion d’informations de l’attributaire ? L’arrêt ne donne pas la solution, mais la procédure pourrait devoir être déclarée sans suite. De là à imaginer certains candidats faisant volontairement fuiter des informations dans les dossiers sensibles….

En cela, la solution paraît critiquable.

Publié le 25 juin 2019

 

La fixation d’un niveau minimal de capacité interdisant à la majorité des acteurs économiques du secteur de candidater entache la procédure d’illégalité dans son ensemble

TA Marseille, ord. 14 juin 2019, Sté LDS Concept et autres, n°1904363

La ville d’Arles a lancé une DSP pour l’exploitation de ses arènes. Le règlement de consultation exigeait la fourniture, par les candidats, d’une liste de références dans l’exploitation de service public comparable, devant au moins comprendre la gestion d’une arène de première catégorie.

Trois opérateurs du secteur, qui n’ont pas répondu compte tenu de cette exigence, ont contesté la procédure de passation au motif que la fixation d’un tel niveau minimal de capacité les empêchait de déposer un pli et n’était pas proportionné à l’objet du contrat.

En défense la Ville a tout d’abord tenté de mettre en avant le caractère irrecevable de cette requête, faute d’intérêt pour agir. Mais, en application de la jurisprudence Communauté urbaine du Grand Dijon de 2016 (commentée infra) le juge considère que ces trois sociétés ont bien été dissuadées de candidater en raison du manquement qu’elles invoquent, après avoir vérifié qu’elles étaient bien spécialisées dans le domaine objet du contrat, s’agissant de trois professionnels de la tauromachie.

Sur le fond, le juge va également considérer que cette exigence constituait une restriction trop importante de la concurrence, en relevant notamment que seul l’attributaire sortant avait effectivement déposé sa candidature : « si la commune d’Arles ajoute qu’une vingtaine de sociétés avaient la possibilité de candidater, il doit être souligné que seul l’attributaire sortant s’est cependant porté candidat. En outre, seules trois des sept arènes classées en France en 1ère catégorie du règlement de l’association de l’Union des villes taurines de France sont exploitées dans le cadre d’un contrat de service public et la société Taureomocion soutient, sans être contredite, que seules sept des neuf arènes espagnoles sont exploitées dans les mêmes conditions et par seulement cinq entreprises. Ainsi, compte tenu du nombre restreint d’arènes faisant l’objet d’une délégation ou concession de service public et du nombre réduit de professionnels de ce secteur d’activités, exiger d’un candidat à la concession en litige qu’il justifie, au stade des candidatures, avoir exploité une arène classée en première catégorie dans le règlement de l’Union des villes Taurines française ne peut être regardé comme un niveau minimal de capacité lié et proportionné à l’objet de ce contrat de concession tel que l’exigent les dispositions précitées de l’article 45 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et 21 du décret du 1er février 2016. L’autorité concédante a ainsi méconnu ses obligations de mise en concurrence en faisant figurer une telle exigence dans le règlement de la consultation ainsi que l’objectif qu’elle doit poursuivre de susciter la plus large concurrence. Enfin, et dès lors que l’autorité concédante ne pouvait, ainsi qu’il vient d’être dit, exiger des candidats à l’attribution de la présente concession, eu égard à la nature des prestations à réaliser, la justification d’une exploitation en 1ère catégorie, la circonstance alléguée par la commune d’Arles selon laquelle les professionnels conservaient la possibilité de présenter leur candidature en groupement est sans influence sur l’existence du manquement ainsi caractérisé ».

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc, en amont de leurs procédures, au stade de la préparation du marché, bien réfléchir à fixer des niveaux minimum de capacités proportionnés et qui n’ont pas pour effet de restreindre trop fortement la concurrence.

Publié le 19 juin 2019

 

Fixation du montant maximum d’un accord-cadre en cours de procédure : le Conseil d’Etat valide.

CE, 12 juin 2019, Ministère des Armées, n°427397

Le Ministère des Armées avait lancé une procédure négociée pour un accord-cadre à bons de commande portant sur la fourniture et l’application de peintures sur des navires de la Marine Nationale.

Il semble, même si l’arrêt ne contient pas des précisions sur ce point, que l’accord-cadre ait été lancé sans minimum ni maximum. Le montant maximum n’était en tout cas clairement pas indiqué dans la publicité. Ce n’est en effet qu’en cours de procédure que le Ministère a décidé de plafonner le montant maximum de ce marché. Saisi par un candidat évincé, le tribunal administratif de Toulon a donc annulé la procédure de passation dans son intégralité en relevant que le pouvoir adjudicateur avait prévu que l'accord-cadre aurait un montant maximum, mais qu’il n'avait fixé celui-ci qu'à la fin de la procédure de négociation. Il avait également relevé que l'avis de marché ne comportait aucune mention relative à la quantité ou à l'étendue globale de l'accord-cadre, ce qui est une mention devant être obligatoirement remplie depuis un arrêt du Conseil d’Etat du 24 octobre 2008 (CE, 24 octobre 2008, Communauté d'agglomération de l'Artois, n°313600).

Le Conseil d’Etat a sanctionné cette ordonnance pour deux motifs différents.

Sur le premier moyen, la Haute Assemblée affirme qu’il est parfaitement possible de fixer le montant maximum en cours de procédure : « aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d'une procédure négociée, qu'il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure. Par conséquent, en jugeant que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'une procédure négociée, était tenu, dès lors qu'il avait envisagé d'assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Toulon a commis une erreur de droit ».

Sur le second moyen, il confirme que la rubrique « quantité ou étendue globale » doit être impérativement remplie, mais que ce manquement peut ne pas léser le candidat évincé si l’acheteur a apporté ces précisions dans d’autres documents du DCE : « en relevant que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations en ne faisant figurer aucune information, même à titre indicatif ou prévisionnel, dans l'avis de marché, le juge du référé précontractuel n'a entaché son ordonnance ni d'erreur de droit, ni de dénaturation […] Il appartient toutefois au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui […] sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. La direction du service de soutien de la flotte de Toulon doit être regardée comme ayant apporté des précisions suffisantes quant à l'étendue des besoins à satisfaire aux entreprises dont la candidature a été admise. Par conséquent, en jugeant que le manquement aux obligations de publicité résultant de l'absence d'indication portant sur l'étendue globale du marché avait nécessairement eu un impact sur les prix unitaires proposés par la société SONOCAR Industrie et, par suite, sur l'élaboration de son offre de prix global, et avait été ainsi susceptible de la léser, alors même que cette société avait participé aux négociations, le juge a entaché son ordonnance d'une erreur de qualification juridique ».

Enfin, s’agissant du moyen tiré de la dénaturation de l’offre, le Conseil d’Etat se contente de vérifier que même en ayant eu la note maximum sur le critère objet de la dénaturation, la note globale du requérant serait restée inférieure à celle de l’attributaire pour le rejeter faute de lésion : « si la société soutient que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé les termes de son offre sur deux points, affectant ainsi la notation du sous-critère " management " du critère " valeur technique et managériale ", il résulte de l'instruction que, même si elle avait obtenu sur ce sous-critère la note de 20 sur 20, et non la note qui lui a été attribuée, sa note globale serait restée inférieure à celle de l’attributaire. Le manquement, à le supposer établi, n'est donc, en tout état de cause, pas susceptible de l'avoir lésée ».

Publié le 13 juin 2019

 

Le Conseil d’Etat confirme qu’une candidature remise uniquement sous format papier sans support informatique associé pourtant exigé est incomplète et doit être écartée

CE, 22 mai 2019, Sté Corsica Ferries, n°426763

Le Conseil d’Etat vient de confirmer l’ordonnance du TA de Bastia (TA Bastia, ord. 18 décembre 2018, Sté Corsica Ferries, n°1801248, commentée sur ce site) selon laquelle la candidature remise uniquement en version papier sans support informatique peut entrainer son rejet pour irrégularité.

Pour rappel le RC de cette procédure indiquait que « les candidats répondront de façon strictement conforme au dossier de consultation. Les candidatures et les offres devront être remises en 1 exemplaire papier, ainsi que sous format informatique (5 clefs USB) ».

La société Corsica Ferries avait déposé sa candidature uniquement en format papier, sans joindre de version informatique. En première instance, elle avait mis en avant le caractère inutile de la version informatique, dès lors que la version papier de la candidature était présente. Le tribunal administratif, dont le raisonnement est confirmé par le Conseil d’Etat n’a pourtant pas suivi ce raisonnement.

Le Conseil d’Etat confirme en effet dans sa décision que « le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. Pour rejeter la demande de la requérante, le juge des référés a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que l’obligation imposée aux candidats de déposer une version sur support numérique des dossiers de candidature n’était pas une formalité inutile, en raison notamment de ce qu’elle avait pour objet de permettre l’analyse des candidatures déposées dans des délais contraints. Par suite c’est sans commettre d’erreur de droit que le juge des référés a estimé que l’absence de version sous format dématérialisée du dossier de candidature de la société Corsica Ferries avait pour effet de rendre cette candidature incomplète alors même qu’une version sous format papier comportant les pièces et informations demandées avait été également déposée ».

Publié le 27 mai 2019

 

Critère « RSE » : la position très souple du TA de Rennes qui valide le critère relatif à « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion ».

TA Rennes, ord. 21 mai 2019, Sté KEOLIS, n°1902087

On sait, depuis l’arrêt Communauté Urbaine de Nantes du Conseil d’Etat du 25 mai 2018, que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Ainsi, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Toutefois, il n’est pas possible d’utiliser un critère relatif à la politique générale de l'entreprise (dit critère RSE) en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause.

Le TA de Rennes vient de faire une application très souple de ces principes, en validant un critère relatif à « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion ».

Dans cette affaire, la société KEOLIS, après une première requête rejetée le 29 avril dernier (ordonnance commentée sur ce site) avait de nouveau attaqué la procédure de délégation de service public du transport en commun de Brest Métropole.

L’un des critères de choix portait sur « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion », et le requérant mettait en avant son caractère irrégulier, sur le fondement de la jurisprudence Nantes Métropole précitée.

L’argument semblait fondé, notamment au regard de l’annexe du RC qui décrivait ce qui serait pris en compte au titre de ce critère : « le RC prévoyait, au titre du quatrième critère de sélection des offres, une annexe 9 relative aux « dispositifs de formation, de motivation du personnel et de recrutement » (pièce B 42) décrivant d’une part, la « politique générale de gestion du personnel en matière de carrière, de rémunération et d’évolution professionnelle, ainsi que d’insertion dans l’emploi de publics prioritaires », d’autre part, les « principaux dispositifs d’intéressement et de motivation du personnel vis-à-vis de la qualité et de la performance du service rendu » et enfin, la procédure mise en œuvre pour assurer la reprise du personnel. L’annexe 1 intitulée « Orientations pour la préparation de l’offre » insistait, pour sa part, sur « l’innovation sociale dans l’entreprise » dans le cadre d’un projet d’entreprise permettant notamment de « donner un cadre lisible à l’organisation » et de « faciliter l’engagement des salariés ». Les candidats étaient également invités à « mettre en œuvre les principes de responsabilité sociale et de développement durable », notamment « en veillant à ce que les salariés et les agents de conduite soient au centre des préoccupations du management de l’entreprise ». Ces éléments paraissaient assez éloignés de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause.

Pourtant, le TA de Rennes va valider l’emploi d’un tel critère en considérant de manière assez light « qu’il résulte de l’instruction et notamment du règlement de la consultation relatif au quatrième critère de sélection des offres relatif à « l’approche sociétale et de développement durable et qualité des actions en faveur de l’environnement et de l’insertion », que les candidats étaient invités à présenter leur politique en faveur du développement durable et de l’insertion dans le cadre de l’exploitation de réseau global de mobilité et durable de Brest Métropole. Le règlement de la consultation prévoyait en effet la mise en place d’une société d’exploitation dédiée pour la gestion de la convention de délégation de service public litigieuse. Il était ainsi demandé aux candidats de décrire la politique de formation des personnels employés dans le cadre du contrat litigieux ou encore la politique d’insertion professionnelle en faveur des personnes éloignées du milieu de l’emploi et des personnes handicapées dans le cadre de la délégation de service public. De même, les informations demandées aux candidats relatives à la « politique générale de gestion du personnel en matière de carrière, de rémunération et d’évolution professionnelle » portent sur la délégation de service public litigieuse. Enfin, il résulte du règlement de consultation que les « actions en faveur de la protection de l’environnement et de la santé » (pièce B 41) sont celles que le candidat entend mettre en œuvre en faveur de ses salariés et des usagers dans le cadre de cette même délégation, ainsi que le précise expressément le règlement de la consultation. Par suite, la société Kéolis n’est pas fondée à soutenir que Brest Métropole aurait mis en œuvre un critère illégal de sélection des offres fondé sur des aspects sociaux et environnementaux sans lien avec l’exécution des prestations de la délégation de service public ».

A suivre cette ordonnance, il suffirait donc d’indiquer dans son RC que les mesures portant sur « l’approche sociétale » sont celle devant être mise en œuvre dans le cadre du contrat (ici une DSP avec une société dédiée, ce qui a pu avoir une influence) pour que le critère « RSE » soit validé.

Pas sur que cette ligne jurisprudentielle soit suivie à l’avenir. Toujours est-il que les pouvoirs adjudicateurs peuvent se servir de cette décision et la mettre en avant pour mettre en œuvre un tel critère dans leurs procédures de passation.

Publié le 22 mai 2019

 

Il est possible de demander aux candidats de compléter leur candidature même en l’absence de mention expresse de cette possibilité dans le RC

TA Paris, ord. 16 mai 2019, SOMUPI, n°1907472

La présente affaire concerne la procédure lancée par la ville de Paris pour la passation de la concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local, supportant de la publicité, contrat attribué à ClearChannel France et contesté par la SOMUPI, filiale de JCDecaux.

La requête en référé précontractuel, qui contenait de très nombreux moyens, a été rejetée.

Parmi ces moyens, l’un d’eux portait sur la question de savoir si la possibilité de rattraper une candidature incomplète devait ou no figurer expressément dans le RC.

En l’espèce, l’article 23 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (mais la disposition miroir existe également pour les marchés publics) précise qu’« avant de procéder à l'examen des candidatures, l'autorité concédante qui constate que des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux articles 19, 20 et 21 peuvent demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition ». Toutefois, le règlement la consultation de la ville de Paris ne faisait pas mention de cette possibilité. Le candidat évincé faisait à cet égard valoir le caractère obligatoire du RC dans toutes ses mentions et en tirait comme conséquence que le fait de demander des compléments une candidature incomplète alors que le RC ne le prévoit pas constituait une violation des règles prévues par ledit règlement et donc un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Autrement dit, pour bénéficier de la possibilité de régulariser une candidature, encore faudrait-il le mentionner expressément dans le RC.

Le juge ne va cependant pas suivre ce raisonnement et va considérer qu’il est possible de demander des compléments à une candidature alors même que cette possibilité n’est pas indiquée dans le règlement de la consultation : « après ouverture des candidatures, le 9 octobre 2018, il a été constaté que les sociétés Clear Channel France et Extérion Média avaient omis de présenter leurs comptes annuels certifiés sous format Excel alors qu’ils les avaient transmis sous le format liasse fiscale requis. Par des courriers du 10 octobre 2018, l’autorité concédante a demandé à ces deux sociétés de produire ces comptes sous format Excel afin de compléter leurs candidatures et a informé la société SOMUPI de ce que sa candidature était complète et de ce que la disposition du premier alinéa de l’article 23 du décret du 1er février 2016 avait été mise en oeuvre. Le règlement de la consultation étant obligatoire en tous ses éléments, l’autorité concédante ne peut attribuer un marché de concession à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. Eu égard à l’obligation qui lui incombe de faire application de ce règlement de la consultation, l’autorité concédante ne saurait retenir la candidature d’une entreprise dont le dossier serait incomplet au regard de ses prescriptions. Toutefois, il ne ressort aucunement des dispositions de l’avis de concession ou du règlement de la consultation en cause que la ville de Paris aurait renoncé expressément à la mise en oeuvre de la faculté, qui lui est donnée par l’article 23 du décret du 1er février 2016, de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié, et que, dès lors, elle était en compétence liée pour éliminer ces candidatures dès leur ouverture en application du II de l’article 23 de ce même décret. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en demandant aux sociétés Clear Channel France et Extérion Média de compléter leur candidature par la production de leurs comptes certifiés sous format Excel, l’autorité concédante aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Autrement dit, même si le règlement de la consultation est silencieux sur ce point, l’acheteur est en droit de faire compléter des candidatures incomplètes.

Publié le 17 mai 2019

 

Le juge des référés précontractuels fait respecter le périmètre du droit

TA Nimes, ord. 13 mai 2019, Selarl Aklea, n°1901392

La Chambre d’agriculture du Vaucluse avait mis en œuvre une procédure adaptée en vue de la conclusion d’un marché public de services portant sur une « prestation d’étude juridique dans le cadre coopératif de la gestion de l’eau agricole- Emergence de la maîtrise d’ouvrage » et avait attribué ledit marché à une société d’AMO. Un cabinet d’avocat classé en seconde position a contesté cette procédure au motif que seul un avocat était susceptible de se voir attribuer le marché.

Le juge commence par rappeler qu’« il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public portant sur des activités dont l’exercice est réglementé, de s’assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer. Tel est le cas des consultations juridiques et de la rédaction d’actes sous seing privé qui, ainsi qu’il a été dit au point précédent, ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les professionnels mentionnés par l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971 ».

Il vérifie ensuite que le marché porte bien sur des prestations juridiques. Tel est le cas en l’espèce dans la mesure où, selon l’ordonnance, le marché comprend une part prépondérante de conseil juridique personnalisé en matière d’analyses de structures juridiques envisageables et qu’il ressort de l’offre de l’attributaire que la durée d’intervention des juristes était majoritaire. Dans ses conditions, le juge confirme que « la mission objet du contrat relève principalement d’une activité de consultation juridique et ne pouvait être confiée qu’à l’une des personnes mentionnées aux articles 54 et 56 précités de la loi du 31 décembre 1971. Ainsi, alors même qu’en vertu des dispositions précitées des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971, la société attributaire justifiait d’une qualification accordée par l’organisme professionnel de qualification des conseils en management notamment sur ses activités de management de projets et d’approche globale des organisations, cet agrément ne l’autorisait à effectuer des consultations juridiques qu’à titre accessoire de son activité principale ».

L’offre de l’AMO était donc irrégulière puisqu’elle méconnaît la législation en vigueur et aurait donc dû être écartée. La procédure est annulée au stade de l’analyse des offres, qui doit être reprise en écartant cette offre.

A noter que dans cette affaire, l’intervention du Conseil national des Barreaux (CNB) a été admise, ce qui peut sembler contestable eu égard à l’objet particulier du référé (et du fait que le CNB n’a pas d’intérêt propre à conclure le contrat).

Publié le 16 mai 2019

 

Information en cours de procédure sur la modification de la durée de la concession et absence de lésion

TA Nice, ord. 30 avril 2019, Sté Dream Beach, n°1901369

Le juge des référés du TA de Nice vient de rendre une décision relativement logique au regard de la jurisprudence Smirgeomes sur l’absence de lésion du moyen tiré de l’information fournie aux candidats en cours de procédure relative à la modification de la durée de la concession.

En l’espèce, la commune de Vallauris Golfe-Juan avait engagé une procédure de délégation de service public balnéaire, pour quatre lots de plages artificielles situées sur la plage du Midi.

En cours de procédure, la commune avait modifié (à la marge) la durée de la concession et avait a priori informé de cette modification certains candidats avant la société requérante. Cette dernière se plaignait donc du fait qu’elle avait bénéficié de moins de temps que ses concurrents pour adapter son offre.

Argument rejeté de manière assez abrupte par le juge, faute de lésion : « la personne publique est tenue de communiquer à l’ensemble des soumissionnaires, suivant le stade de la procédure à laquelle elle intervient, toute modification des documents de la consultation, dans des conditions permettant de garantir leur égalité et leur octroyant un délai suffisant afin d’adapter leurs offres. Les requérants font valoir que les documents de consultation présentaient initialement la concession dont il est question comme devant s’achever au 31 décembre 2030, et que la commune les a finalement informés que la fin de celle-ci était en réalité fixée au 31 décembre 2029, ainsi qu’il ressort du courrier daté du 20 février 2019 par lequel la commune a procédé à cette rectification, soit six jours avant la date limite de dépôt des offres. Le juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du CJA, ne peut sanctionner que les manquements susceptibles d’avoir lésé la société requérante par rapport à d’autres candidats. En l’espèce, alors qu’aucune preuve n’est apportée à l’appui des allégations de la société de nature à caractériser une rupture de l’égalité de traitement des candidats, à laquelle est soumise la commune, rien ne permet d’affirmer que cette société aurait été lésée d’une quelconque façon. Au surplus, il résulte de l’instruction que les requérants ont bien pris acte de la modification qui leur avait été communiquée, ainsi qu’attesté par quatre courriers du 25 février 2019 reçus par la commune pour chacun des lots litigieux, que ceux-ci n’ont pas sollicité de délai supplémentaire afin de modifier leur offre, et que les modalités d’amortissement des investissements envisagés sont restés inchangées dans la version finale de l’offre remise par la requérante. A ce titre, le moyen tiré de ce que la modification en cause aurait été de nature à dissuader certaines entreprises de candidater doit également être écarté, celui-ci étant inopérant dès lors qu’il n’a certainement pas lésé les requérants ».

Publié le 7 mai 2019

 

Contrats d'occupation du domaine public autoroutier concédé : utiles précisions du Conseil d’Etat

CE, 30 avril 2019, Sté Total Marketing France n°426698

Dans cette affaire, la société Total Marketing France avait saisi le juge des référés précontractuels d'une demande d’annulation de la procédure de passation lancée par la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR), d'un contrat d'occupation du domaine public autoroutier concédé en vue de l'exercice d'activité de boutique et de restauration sur une aire de service.

Le Conseil d’Etat commence par confirmer la compétence du juge administratif, sur le fondement de l’article L. 2331-1 du CGCT, qui implique que le juge administratif est, compétent pour connaître de ce litige, qui concerne la conclusion, par une société concessionnaire d'autoroutes, d'un contrat comportant occupation du domaine public autoroutier.

Cependant, la Haute Assemblée rappelle ensuite qu’en vertu de l’article L. 551-1 du CJA, seuls les contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel. Or, en l’espèce, la société APRR n’est pas susceptible de recevoir une telle qualification : « si les missions de construction, d'entretien et d'exploitation des autoroutes dont sont chargées à titre principal les sociétés d'autoroutes visent à satisfaire des besoins d'intérêt général au sens des dispositions qui précèdent, la société APRR, qui est une société concessionnaire d'autoroutes à capitaux majoritairement privés, ne répond à aucune des conditions mentionnées aux a, b et c de l'article 9 de l'ordonnance de 2016. Elle ne peut, par suite, être regardée comme un pouvoir adjudicateur ni, en tout état de cause, comme une entité adjudicatrice, ce dont il découle que le juge du référé précontractuel n'est pas compétent pour connaître du contrat litigieux par application des articles L. 551-1 et L. 551-2 du CJA ».

Le Conseil d’Etat vérifie ensuite si ce contrat peut néanmoins faire l’objet d’un référé précontractuel en vertu de la loi la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », qui a étendu la compétence du juge du référé précontractuel aux marchés publics de travaux, fournitures ou services passés par les sociétés concessionnaires d'autoroute, et y répond par la négative, compte tenu de l’objet de ce contrat : « il appartient au seul législateur, en vertu des dispositions de l'article 34 de la Constitution selon lesquelles la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales, de rendre applicable à des contrats passés par des personnes privées le recours au juge du référé précontractuel. Ainsi, aux termes de l'article L. 122-20 du code de la voirie routière, applicable aux marchés de travaux, fournitures ou services passé par un concessionnaire d'autoroute pour les besoins de la concession : " En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures ou services, il est fait application : 1° Pour les marchés soumis aux règles du droit public, des sous-sections 1 et 3 de la section 1 et de la section 2 du chapitre Ier du titre V du livre V du code de justice administrative ". Mais, si l'article L. 122-20 du code de la voirie routière, issu de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, a ainsi étendu la compétence du juge du référé précontractuel aux marchés publics de travaux, fournitures ou services passés par les sociétés concessionnaires d'autoroute, dont la passation a été soumise par cette loi à des règles de procédure, aucune disposition législative n'a étendu cette compétence aux contrats, tel celui de l'espèce, d'exploitation des installations annexes passés par les sociétés concessionnaires d'autoroute, lorsque ces sociétés n'ont ni la qualité de pouvoir adjudicateur ni celle d'entité adjudicatrice, alors même que la loi du 6 août 2015 a soumis la passation de ces contrats à des règles de procédure.

Par suite, la société Total Marketing France n'était pas recevable à saisir le juge du référé précontractuel de manquements, imputés à la société APRR, aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation du contrat d'exploitation de l'aire de service de Dracé, alors même, d'une part, qu'en vertu de l'article R. 122-41 du code de la voirie routière, le concessionnaire d'autoroute est assimilé à un pouvoir adjudicateur pour l'application du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession et, d'autre part, que l'avis de concession publié par la société APRR mentionnait que ce contrat pouvait faire l'objet d'un référé précontractuel ».

Publié le 6 mai 2019

 

Impossibilité de saisir le juge des référés précontractuels avant l’attribution du contrat ? Une décision étonnante du TA de Rennes

TA Rennes, ord. 29 avril 2019, Sté KEOLIS, n°1902042

Le juge des référés du TA de Rennes vient de rejeter une requête en référé précontractuel pour un motif étonnant. En effet, ce dernier a considéré que la société requérante l’avait saisi avant l’attribution du contrat et que, dès lors, cette requête était irrecevable. En effet, ce dernier considère que le juge ne peut être saisi qu’après l’attribution du contrat : « À la date de l’introduction de la présente requête, la délégation de service public global de mobilité durable de Brest Métropole n’était pas attribuée. Ainsi, la présente requête est prématurée et, en conséquence, entachée d’une irrecevabilité manifeste. Il appartiendra à la société Keolis de saisir le juge du référé lorsque la délégation de service public sera attribuée ».

Le juge se fonde en effet sur l’article R. 551-5 du CJA qui dispose que « le président du tribunal administratif statue dans un délai de vingt jours sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des articles L. 551-1 et L. 551-5. / Le juge ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au onzième jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice justifie que la décision d'attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l'ensemble des opérateurs économiques intéressés (…) ». Selon le juge, « il résulte de la combinaison de ces dispositions que le juge statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doit être saisi entre la décision d’attribution et la conclusion du contrat ».

Cette décision est étonnante, dans la mesure où il est certain que le juge des référés précontractuels peut être sais dès la publication de l’avis de marché, et bien avant la décision d’attribution du contrat. Il est ainsi possible pour une entreprise de saisir le juge dès la publication d’une procédure, notamment pour faire sanctionner le fait que des clauses discriminatoires lui interdisent de répondre. De même, un candidat peut parfaitement saisir le juge dès le rejet de sa candidature, avant que les offres ne soient analysées. Cette décision est donc des plus surprenantes. Toutefois, en l’espèce, le requérant a ressaisi dans la foulée le juge, une fois que la décision d’attribution lui a été notifiée. Le juge devra donc bien se prononcer sur le fond de ce dossier.

Publié le 3 mai 2019

 

Marchés informatiques et logiciels propriétaires : attention à ne pas favoriser le concepteur lors de la passation du marché !

TA Strasbourg, ord. 16 avril 2019, Sté X, n°1901892

On sait, depuis l’arrêt Région Picardie du Conseil d’Etat, confirmé récemment par l’arrêt Région Réunion, qu’une collectivité a le droit d’imposer, au titre des spécifications techniques, la référence à un logiciel libre spécifique, dans la mesure où, justement, il ne s’agit pas d’un logiciel propriétaire. En effet dans le cas d’un logiciel libre, tous les opérateurs économiques ont la possibilité d’accéder librement et gratuitement aux caractéristiques du logiciel (et notamment au code source), ce qui leur permet de déposer une offre en ayant toutes les informations sur le logiciel. Mais que se passe-t-il lorsqu’une collectivité souhaite imposer, dans le cadre de son marché, l’utilisation d’un logiciel propriétaire ? Dans une telle hypothèse, l’acheteur doit être attentif à ne pas favoriser le concepteur du logiciel par rapport à ses concurrents, sous peine de voir sa procédure de passation annulée. L’ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Strasbourg en donne une belle illustration. Dans cette affaire, un acheteur souhaitait assurer le développement et la maintenance d’une plateforme collaborative acquise auprès d’une autre personne publique. Le DCE précisait donc le nom de ladite plateforme, et précisait qu’il s’agissait d’un logiciel propriétaire.

La société requérante, spécialisée dans le développement de plateformes collaboratives, avait introduit un référé précontractuel sans avoir déposé d’offre, estimant que la référence à un logiciel propriétaire sans qu’aucune information sur le logiciel (code source, documentation…) ne soit fournie dans le DCE lui interdisait de candidater utilement et constituait un manquement de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise ne concurrence.

Le juge considère tout d’abord que sa requête est recevable, la société ayant été dissuadée de répondre en raison du manquement invoqué, au sens de la jurisprudence Communauté urbaine du Grand Dijon de 2016. Sur le fond, le juge annule la procédure de passation, en considérant que « le logiciel « X », logiciel dit « propriétaire », dont il s’agissait, dans l’appel public à concurrence en cause, d’assurer le développement et la maintenance, n’était accompagné, au stade de la remise des offres, ni du code-source, ni même d’une quelconque documentation associée. Ainsi, avant que l’attributaire soit choisi, ce logiciel n’était pas librement et gratuitement accessible, ni modifiable par toute entreprise candidate spécialisée dans la réalisation d’espaces numériques de travail autre que celle qui l’a conçu. Dès lors que les spécifications des documents de consultation imposaient, ce qui n’est pas en soi prohibé dans le cadre du marché de services en cause, un logiciel dit « propriétaire », l’acheteur public n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, garanti, dès avant la phase de consultation, l’accès de tous les candidats aux informations requises relatives aux fonctionnalités du logiciel en vue d’assurer une égalité de traitement entre eux pour qu’ils présentent une offre concurrentielle avec un minimum d’éléments leur permettant, entre autres, d’évaluer la complexité et la volumétrie des codes-sources et ce, nonobstant la circonstance que la présentation d’une offre ne nécessitait pas d’intervenir sur le logiciel lui-même avant l’exécution du marché et que seuls étaient attendus, à ce stade, selon l’administration, une méthodologie, des propositions de qualité des livrables et des délais. Ce faisant, l’administration a nécessairement conféré un avantage à la société Y, au demeurant seule candidate, selon les affirmations même de l’administration, ayant présenté une offre. Par suite, la procédure en cause est entachée d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence par la méconnaissance, notamment, de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics »

Autrement dit, dès lors qu’une collectivité souhaite lancer un marché de services portant sur un logiciel propriétaire, il lui revient de mettre tout en œuvre, dès le stade de la passation, pour rétablir l’inégalité de traitement entre le concepteur du logiciel et ses concurrents, en fournissant dans le DCE toutes les informations utiles permettant aux concurrents d’appréhender ledit logiciel afin de leur permettre d’élaborer et de déposer une offre compétitive.

Publié le 16 avril 2019

 

Concession : les capacités générales de l’entreprise ne peuvent être examinées qu’au stade de la candidature

CE, 8 avril 2019, Ville de Cannes, n°425373

Le rapprochement de régime entre les concessions (ex-DSP) et les marchés publics est fragrant depuis la publication de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Au fur et à mesure des décisions rendues par le Conseil d’Etat, les spécificités qui faisaient la particularité des DSP s’estompe.

Dans l’affaire qui lui était soumise, il s’agissait d’une sous-concession de la ville de Cannes, qui avait été annulée par le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice pour dénaturation de l’offre d’un candidat évincé dans l’appréciation par la commune du critère financier de sélection des offres, par ailleurs irrégulièrement appliqué.

Le Conseil d’Etat commence par annuler l’ordonnance de première instance au motif que le juge n’a pas recherché si cette dénaturation était susceptible de léser le requérant. Or, compte tenu de son classement (4ème) et du fait que le critère financier était le dernier critère hiérarchisé, le Conseil d’Etat considère que cette dénaturation n’a pas été susceptible de léser la requérante.

Statuant au fond, le Conseil d’Etat en profite pour fournir d’intéressantes précisions, notamment sur la composition de la commission de négociation (qui peut être d’une composition différente selon les candidats) et l’analyse des offres.

Mais le Conseil d’Etat en profite également pour préciser que, comme en marché public, le critère tenant aux capacités générales de l’entreprise ne peut être utilisé qu’au stade de l’examen des candidatures, et non au stade des offres : « S'il est loisible à l'autorité concédante de retenir au stade de l'examen de la valeur des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet de la concession, des critères relatifs à la qualification et à l'expérience des personnels affectés à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet de la concession, afin d'en garantir la qualité, il résulte des dispositions des articles 45 et 47 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qu'elle ne peut, en revanche, se fonder sur des critères tenant aux capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures, de tels critères étant étrangers à l'appréciation de l'avantage économique global d'une offre ».

Ainsi, même en DSP, les autorités concédantes doivent être vigilantes sur le choix des critères et bien distinguer le stade des candidatures de celui des offres.

Publié le 9 avril 2019

 

Une mise au point heureuse : l’obligation d’allotissement ne s’applique pas aux marchés globaux de performance

CE, 8 avril 2019, Région Réunion, n°426096

Dans une affaire concernant la procédure de mise en concurrence du marché global de performances portant sur la conception, la réalisation, l’exploitation et la maintenance du réseau de fibre optique de la Réunion, le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de la Réunion avait rendu une ordonnance étrange.

Il avait en effet considéré que les marchés publics globaux de performance visés à l’article 34 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 étaient soumis à l’obligation d’allotissement prévue par l’article 32 de la même ordonnance.

Pourtant, l’article 32 de ladite ordonnance est clair : « sous réserve des marchés publics globaux mentionnées de la section 4 [qui comprend l’article 34] les marchés publics sont passés en lots séparés ».

Le Conseil d’Etat sanctionne donc le juge de première instance en considérant qu’« il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points précédents que l'obligation d'allotissement énoncée par l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ne s'applique pas aux marchés qui entrent dans l'une des trois catégories mentionnées à la section 4. Par suite, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant que les marchés publics globaux de performance étaient soumis à une obligation d'allotissement et en annulant, pour ce motif, la procédure de passation du marché litigieux faute pour celui-ci d'avoir été alloti. La région Réunion est dès lors fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ». Et le juge suprême d’ajouter, de manière encore plus nette que « les dispositions de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relatives à l'obligation d'allotissement ne sont pas applicables aux marchés globaux de performance ».

La mise au point du Conseil d’Etat est donc bienvenue, même si la lecture combinée des articles 32 et 34 paraissait suffisamment claire.

A noter que ce n’est pas la première fois que le juge réunionnais rend des ordonnances de référé précontractuel étonnantes, qui sont ensuite annulées par le Conseil d’Etat…

Publié le 9 avril 2019

 

La détention d’informations nécessaires à l’élaboration des offres par le seul candidat sortant entraîne l’annulation d la procédure

TA Paris, ord., 1er avril 2019, Sté Ebiosanté, n°1904340

La procédure de passation du marché lancé par la Caisse Nationale de l’Assurance Maladie (CNAM) pour le renouvellement du programme de dépistage du cancer colorectal (fournitures de kits de dépistage) vient d’être annulée dans son intégralité par le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris.

Était en cause le fait que seul l’attributaire sortant disposait d’informations permettant d’élaborer son offre de prix dans le cadre de ce marché.

En l’espèce, l’objet du marché était de fournir des kits de dépistage aux médecins et à certaines structures en charge de la gestion du dépistage. Or, le prix que les candidats devaient proposer dans leur réponse était un prix global par kit, incluant le conditionnement, le transport et la livraison. Les informations relatives à la volumétrie des kits et à la répartition géographique des commandes avaient donc évidemment un impact important sur le prix proposé.

Or, dans le DCE, la CNAM n’avait pas transmis de chiffres précis sur cette répartition périodique ou géographique des commandes. Elle s’était en outre contentée, sur demande d’un candidat, de transmettre des tableaux incomplets et erronés.

Dans ces conditions le titulaire sortant, qui connaissait, lui, la répartition géographique et la volumétrie précise de livraison de ces kits était donc avantagé pour élaborer son prix.

Le TA considère donc que « la société eBioSanté est fondée à soutenir que le caractère incomplet des informations portées à la connaissance des candidats est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Le juge considère ensuite que, compte tenu du faible écart sur le critère prix (1,36/100), ce manquement est bien susceptible de léser la société requérante.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être particulièrement vigilants s’agissant des informations à transmettre dans le DCE pour rétablir l’égalité de traitement entre le sortant et les potentiels nouveaux entrants.

Publié le 3 avril 2019

 

L’offre qui ne justifie pas disposer du matériel technique nécessaire à l’exécution du marché est irrégulière et doit être écartée

TA Polynésie française, ord.,19 mars 2019, Sté Boyer, n°1900069

En l’espèce, la Polynésie française avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché public portant sur la construction d’un SWAC (système de climatisation par l’eau de mer) pour la climatisation de son centre hospitalier.

L’offre d’une société, rejetée une première fois puis réintégrée à l’issue d’un premier référé ayant annulé partiellement la procédure à la demande du requérant, a été de nouveau rejetée comme non conforme. Cette société ne justifiait pas en effet disposer du matériel technique nécessaire pour la réalisation du marché, pourtant exigé au CCTP. En défense, si la société faisait valoir qu’elle s’appuierait sur le matériel fourni par une autre société, elle ne semblait toutefois pas en justifier : « l’article 1.3 du CCTP impose notamment la réalisation d’une conduite d’aspiration localisée à une profondeur de - 890m. Pour assurer la bonne exécution des travaux, l’article 17.4 du CCTP oblige le titulaire à disposer d’un « ROV (Remoted Operated Vehicule) , ou tout autre moyen vidéo équipé d’un système de positionnement » , matériel également nécessaire pour « effectuer une inspection de la conduite post immersion » ( article 3 du CCTP). Or, il résulte de l’instruction, tant des écritures des parties que des explications détaillées fournies à la barre, que la SAS Boyer ne dispose pas elle-même du matériel ainsi exigé. Si elle indique qu’à l’appui de son offre, elle a fait état de deux ROV, permettant des interventions respectivement à 200 m et 1000 m de profondeur, les documents techniques produits, émanant de l’entreprise Nortek Med, qui n’a au demeurant pas été expressément déclarée comme son sous-traitant, ne permettent pas de l’établir ».

En outre, son offre a été considérée comme anormalement basse, dans un considérant assez peu rigoureux : « il n’est pas contesté par la société requérante, que son offre présentait un prix plus de deux fois inférieur à la moyenne des offres présentées par les autres candidats. Les explications fournies par la SAS Boyer au maître d’ouvrage, ainsi qu’au juge des référés, juge des évidences, concernant notamment la disponibilité de ses moyens matériels et humains, le coût de certaines prestations, et son expérience sur des travaux comparables, n’apparaissent en l’état de l’instruction pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature ainsi à compromettre la bonne exécution du marché ». Compte tenu de ces deux motifs (offre irrégulière et anormalement basse), le rejet de cette offre est donc confirmé par le juge.

Publié le 21 mars 2019

 

DSP : une offre qui ne respecte pas les caractéristiques minimales de la consultation ne peut pas être admise aux négociations

TA Bastia, ord.,19 mars 2019, Sté La Méridionale

Les liaisons maritimes entre la Corse et le continent sont une source quasi-inépuisable de contentieux, et font avancer le droit applicable aux DSP.

Cette fois-ci, le référé précontractuel avait été introduit par une société qui n’avait pas été admise aux négociations, en raison du caractère irrégulier de ses offres.

La société La Méridionale avait en effet proposé de répondre, pour le lot n°1 (liaison Ajaccio-Marseille), avec un bateau qui comprenait seulement 20 prises réfrigérées, alors que le projet de contrat prévoyait, au titre des caractéristiques minimales, au moins 40 prises de courant pour véhicules frigorifiques. Son offre avait donc été écartée avant les négociations, et la société contestait ce rejet en faisant valoir que l’ajout de 20 prises réfrigérées n’était pas un travail important, pouvant d’ailleurs être traité dans le cadre des négociations à venir.

Toutefois, le juge confirme le rejet de cette offre dès le stade des négociations en se fondant sur les articles 46 de l’ordonnance du 26 janvier 2016 et 25 du décret du 1er février 2016 : « aux termes de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires. La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Et aux termes de l’article 25 du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession : « Les offres qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées ».

Si la société soutient que son offre ne pouvait pas être éliminée sur le fondement de l’article 25 du décret du 1er février 2016, dès lors que les prises de courant pour véhicules frigorifiques, ne figurent pas expressément parmi les caractéristiques minimales de la convention énumérées à l’article 2.4 du RC, l’annexe technique du projet de convention, qui est au nombre des documents de la consultation en vertu de l’article 4.1 du RC, prévoit au titre des capacités minimales de transport des marchandises que « pour chaque traversée (aller/retour) (…) au moins 40 prises de courant pour véhicules frigorifiques sont installées ». Ces prescriptions techniques, qui se rattachent aux capacités d’emport des navires, figurent parmi les caractéristiques minimales de la convention énumérées à l’article 2.4 du RC. La collectivité de Corse a donc pu à bon droit se fonder sur ces éléments du dossier de la consultation pour apprécier la conformité de l’offre de la société requérante […] que l’insuffisance de la moitié de l’installation des prises de courant pour véhicules frigorifiques, eu égard au caractère essentiel du respect de cette capacité minimale pour le transport des marchandises, a pour effet de rendre l’offre de la société La Méridionale non-conforme au dossier de la consultation. Il s’ensuit qu’en application des dispositions précitées des articles 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, la négociation ne pouvant porter sur les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, et 25 du décret du 1er février 2016 faisant obligation à l’autorité concédante d’éliminer les offres qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, c’est à bon droit que le président de la collectivité de Corse a décidé de ne pas admettre la société requérante à la négociation pour le lot n°1 ».

Moralité, avant de négocier son offre dans le cadre d’une DSP, le candidat doit bien vérifier qu’elle est conforme aux caractéristiques minimales de la consultation.

La société requérante s’est pourvue en cassation contre cette ordonnance, pourvoi qui ne sera examiné que si le contrat n’est pas signé avant, c’est-à-dire concrètement si les négociations durent plus de 4 mois (délai moyen du Conseil d’Etat pour se pencher sur un pourvoi en référé).

Publié le 19 mars 2019

 

Offre anormalement basse : l’acheteur doit raisonner au regard du prix global, et non poste par poste

CE, 13 mars 2019, Sté SEPUR, n°425191

Le Conseil d’Etat confirme ici une position prise par certains Tribunaux administratifs : une offre anormalement basse ne peut être considérée comme telle qu’au regard du prix dans son ensemble, et non en analysant simplement une prestation particulière du marché.

Le Conseil d’Etat juge en effet, après rappelé l’article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, que « l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. Il s'ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d'agglomération du Grand Sénonais n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en rejetant l'offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs ».

En pratique, cela signifie que, dans le cadre d’un marché à prix unitaires, ce n’est pas parce qu’un des prix du BPU paraît anormalement bas que l’acheteur pourra rejeter l’offre comme anormalement basse. Le raisonnement sur le caractère suspect du prix ne peut être fait que sur le prix global.

Dans cette affaire, la société SEPUR avait vu son offre écartée comme anormalement basse au motif qu’elle proposait de ne pas facturer une prestation (a priori accessoire). Le juge de première instance avait validé le rejet de cette offre en raison de son caractère anormalement bas, raisonnement sanctionné donc par le Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat a ensuite rejeté la requête au motif que le marché avait été signé avant l’introduction du pourvoi, rendant ce dernier sans objet (jurisprudence contestable mais constante), mais a tout de même profité de cette affaire pour prendre position sur ce point, ce qu’il n’été pas tenu de faire, soulignant ainsi d’autant sa volonté de faire valoir sa position sur cette question.

Publié le 14 mars 2019

 

Les services de distribution d’eau potable, d’assainissement et de production de biogaz peuvent être intégrés au sein d’une même concession

TA Nîmes, ord. 20 février 2019, Sté Aguas de Valencia, n°1900453

Dans cette affaire, une société qui avait vu sa candidature admise à la procédure de DSP lancée par Nîmes Métropole n’avait toutefois pas déposé d’offre au motif que le périmètre de la DSP était trop important, car regroupant à la fois les services de distribution d’eau portable, d’assainissement et de production de biogaz.

Le tribunal rejette le moyen en considérant « qu’aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts ; qu'elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s'imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n'auraient manifestement aucun lien entre eux ».

En l’espèce le juge considère que la collectivité a pu, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, estimer que les services de distribution de l’eau portable et de gestion du réseau d’assainissement collectif, qui concourent à la gestion du cycle de l’eau et concernent les même usagers, présentaient entre eux un lien suffisant et décider de les confier à un délégataire unique, afin de faciliter une approche globale de la gestion du service et d’assurer une mutualisation des moyens humains.

De même, le juge considère que les dispositions de l’article L.1411-2 du CGCT « ne font pas obstacle à ce qu’une convention de délégation de service public mette à la charge du cocontractant des prestations accessoires dès lors qu’elles présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation. Eu égard à leur nature et à leur portée, les missions de production et de valorisation de biogaz, qui confient au délégataire le soin de produire, dans le cadre de l’activité d’assainissement, du biogaz et de le valoriser en l’injectant dans le réseau de gaz de ville, présentent un caractère complémentaire et accessoire à l’exploitation du service de l’assainissement. Par suite, la délégation de service public en litige n’a pas méconnu les règles applicables à la commande publique ».

Publié le 21 février 2019

 

Première annulation (partielle) d’une procédure pour dénaturation de l’offre du requérant

TA Versailles, ord. 15 février 2019, Sté SAMU, n°1900632

On sait, depuis un arrêt CIVIS du Conseil d’Etat du 20 janvier 2016 (commenté sur ce site), que les candidats évincés d’une procédure de passation peuvent soulever le moyen tiré de la dénaturation de leur offre. Néanmoins, ce moyen était en pratique, systématiquement rejeté (sauf une fois, mais sans annulation de la procédure faute de lésion - TA Paris, ord. 11 juillet 2016, Sté Securi.dress, n°1810677, commentée sur ce site).

Pour la première fois, à ma connaissance, une procédure de passation vient d’être annulée au stade de l’analyse des offres pour dénaturation de l’offre d’un candidat évincé.

Le juge des référés précontractuels doit en effet, au titre de son office vérifier « lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ».

Dans cette affaire, le candidat évincé avait saisi le juge en considérant qu’un élément figurant dans son mémoire technique avait pourtant été noté comme « absent » dans l’analyse de son offre et jugé négativement au titre du critère valeur technique.

Il s’agissait en l’espèce d’un marché d’entretien du patrimoine arboré de la ville. Le CCTP imposait aux candidats de prévoir, après une coupe, un « second passage 48 heures après la coupe de la taille en rideaux pour enlever les branchages tombés entre-temps », élément qui avait été considéré comme absent dans le mémoire technique du requérant.

Or, en l’espèce, le juge considère que « le mémoire technique de la société requérante présente les diverses tâches générales afférentes à la taille architecturée, lesquelles incluent « 24 h à 48 h après l’intervention, un deuxième balayage et soufflage des fragments de rameaux et de feuilles qui peuvent être restés accrochés dans le houppier et retombent en fonction des conditions météorologiques ». A la suite de ces éléments généraux, ce mémoire expose la méthode d’exécution propre à la taille en rideaux ». Après avoir également rappelé les règles de l’art des coupes d’arbres, le juge affirme donc que « contrairement à ce qu’a estimé la commune dans l’analyse de l’offre de la requérante, l’offre de cette dernière, aux termes de son mémoire technique, comprenait bien une prestation de second passage 48 heures après la coupe de la taille en rideaux pour enlever les branchages tombés entre-temps. Par suite, le contenu de l’offre de la société requérante a été dénaturé ». Puisque cette société a été classée en deuxième position, le juge considère donc qu’elle est lésée par ce manquement.

Il enjoint donc la commune, si elle entend poursuivre l’attribution du marché, de reprendre la procédure d’attribution du marché au stade de l’analyse des offres. La collectivité devra donc procéder à une nouvelle analyse en ne dénaturant pas, cette fois-ci, le mémoire technique du candidat évincé.

Les candidats évincés ne sont donc pas sans solution lorsqu’ils estiment, au regard de la lettre de de rejet ou du rapport d’analyse des offres, qu’un élément contenu dans leur offre n’a pas été pris en compte.

Publié le 16 février 2019

 

 

Même en DSP il est possible de limiter le nombre de lots auxquels chaque candidat peut soumissionner

TA Toulon, ord. 1er février 2019, n°1804076, Sté d’exploitation de l’Aqua Club

Dans cette affaire, portant sur l’attribution d’une sous-concession de plage, le règlement de la consultation indiquait que « les candidats sont informés de la possibilité de présenter une offre pour un ou deux lots au maximum en précisant expressément leur préférence. Afin d’assurer une réelle diversité sur le site de la plage de Pampelonne, chaque candidat ne pourra être attributaire que d’un seul lot ».

Un candidat évincé soutenait que le fait de limiter le nombre de lots susceptibles de faire l’objet d’une candidature de la part d’une même entreprise porte atteinte au principe général de liberté d’accès à la commande publique, dès lors que contrairement à la réglementation relative aux marchés publics, cette pratique n’est autorisée ni par l’ordonnance du 29 janvier 2016, ni par le décret du 1er février 2016.

Le juge rejette ce moyen en considérant que « toutefois, et alors que ces textes ne l’interdisent pas, la commune de Ramatuelle a légalement pu décider, en l’espèce, sans méconnaître aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s’adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l’émergence d’une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots auxquels chaque candidat peut soumissionner, dès lors que ce nombre était, comme en l’espèce, indiqué dans les documents de la consultation ».

Publié le 5 mars 2019

 

Attention : dans une procédure ouverte, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans l’un des cas d'interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ne peuvent pas être exigées au stade de la candidature, mais uniquement au moment de l’attribution

CE, 25 janvier 2019, Sté Dauphin Télécom, n°421844

Dans cette décision, le Conseil d’Etat interprète strictement le II de l’article II de l'article 55 du décret du 25 mars 2016 qui dispose que « l'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes : 1° La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché public ; / 2° L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ; / 3° Toutefois, lorsque l'acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l'envoi de l'invitation à soumissionner ou à participer au dialogue ».

Selon la Haute Assemblée, « il résulte de ces dispositions que, sauf lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le marché public ». Autrement dit, dans une procédure ouverte, l’acheteur ne peut pas exiger du candidat que la preuve qu’il ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 figure dès son dossier de candidature.

En l’espèce, la collectivité d'outre-mer de Saint-Barthélemy avait attribué à la société Dauphin Télécom, placée en redressement judiciaire, le marché de conception, réalisation et exploitation du réseau des communications électroniques à très haut débit de son territoire, en exigeant simplement que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue. Un candidat évincé avait obtenu du tribunal administratif de Saint-Barthélemy l’annulation de la procédure au motif que le dossier de candidature de l’attributaire était incomplet. Le Conseil d’Etat censure cette ordonnance pour erreur de droit : « pour prononcer l'annulation de la procédure, le juge du référé précontractuel, qui n'a pas relevé que la collectivité de Saint-Barthélemy aurait décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, a jugé que le dossier de candidature de la société Dauphin Télécom était incomplet, faute de contenir les jugements mentionnés au point précédent. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu'il a ainsi commis une erreur de droit La société Dauphin Télécom est dès lors fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ».

Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat juge que « la société Dauphin Télécom a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire. S'il résulte des dispositions combinées de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 qu'il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie des jugements mentionnés au point 5, la collectivité de Saint-Barthélemy ne pouvait, ainsi qu'il a été dit au point 4, exiger la production des ces justifications en même temps que le dépôt de sa candidature. Dès lors qu'il résulte par ailleurs de l'instruction qu'elle n'avait pas décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, elle n'a entaché la procédure d'aucune irrégularité en n'écartant pas la candidature de la société Dauphin Télécom au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue ».

Il en résulte que l’acheteur doit bien vérifier à ne pas exclure un candidat au stade de la candidature si son dossier ne comporte pas les preuves de ce qu’il ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner énumérés à l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Il doit en revanche exiger ces preuves si ce candidat est désigné, à l’issue de l’analyse des offres, attributaire pressenti du marché.

Publié le 29 janvier 2019

 

Signature du contrat avant la fin du « délai de stand still » : attention, ça peut coûter cher !

CE, 25 janvier 2019, BEAH, n°423159

Le Conseil d’Etat vient de condamner le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël à verser au trésor public une amende de 20.000 euros pour avoir signer un marché d’assurance de manière précipitée, c’est-à-dire avant la fin du délai de « stand still », empêchant de ce fait à l’un des candidats évincés d’introduire utilement un référé précontractuel.

Dans le cadre du référé contractuel introduit à la suite de cette signature précipitée, le Conseil d’Etat rappelle qu’« aux termes de l'article L.551-20 du CJA, dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ». Le Conseil d’Etat donne ensuite les clés permettant au juge du référé contractuel de choisir la sanction adéquate : « Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ». En l’espèce, une sanction financière importante est prononcée : « il résulte de l'instruction que le centre hospitalier intercommunal de Fréjus Saint-Raphaël, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu'il était clairement informé de l'existence d'un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du CJA ».

Une signature précipitée ne reste donc pas nécessairement sans conséquence et il est donc préférable de laisser le délai de stand still s’écouler entièrement, quitte à devoir se défendre dans le cadre d’un référé précontractuel (qui au regard de l’évolution de la jurisprudence a de plus en plus de chances d’être rejeté).

Publié le 29 janvier 2019

 

Neutralisation illégale du critère « valeur technique » par l’utilisation d’une méthode de notation irrégulière

TA Rennes, ord. 16 janvier 2019, Sté Seaowl France, n°1806065

Décision intéressante rendue au sujet de l’attribution du marché passé par le Commissariat des armées et visant au renouvellement de deux des quatre BSAD (bâtiments de soutien et d’assistance à la dépollution) actuellement affrétés par la Marine nationale.

Dans cette affaire, le RC précisait que le choix serait effectué sur la base de deux critères, le prix, pondéré à 80 % et la valeur technique, pondérée à 20 %, sur la base de deux sous-critères (10 points chacun). Le règlement précisait par ailleurs que, pour chacun de ces sous-critères, le soumissionnaire ayant la meilleure proposition sera classé premier et aura le maximum de points, le deuxième aura une note diminuée de 10 % par rapport au premier, le troisième aura une notre diminuée de 20 % par rapport au premier et ainsi de suite. Or, dans le cadre de cette procédure, seuls deux candidats ont déposé une offre, ce qui va avoir une influence déterminante sur la notation puisque le juge relève que « cette méthode de notation retenue par le ministère des armées conduit à attribuer automatiquement, lorsque que comme en l’espèce seuls deux candidats ont présenté une offre, une note de 10 à l’offre la mieux classée et une note qui ne peut être inférieure à 9 au candidat dont l’offre a été jugée moins bonne techniquement ». Par conséquent, selon le juge « cette méthode de notation a ainsi pour effet, du fait de cette échelle d’appréciation restreinte, de priver de l’essentiel de sa portée le critère de la valeur technique en ne permettant pas de refléter les différences qualitatives réelles pouvant exister entre les différentes offres et à fausser la pondération des critères, en neutralisant le critère de la valeur technique pour le candidat le moins bien classé sur ce critère. L’application de cette méthode peut donc aboutir à ce que l’offre retenue ne soit pas celle qui est économiquement la plus avantageuse indépendamment de toute appréciation des mérites des offres. La société Seaowl France est ainsi fondée à soutenir que cette méthode de notation ne peut être regardée comme régulière ».

Les acheteurs doivent donc réfléchir, au moment du choix d’une méthode de notation, aux différents cas de figure qui peuvent se présenter (en l’espèce effets de la méthode en présence de deux offres uniquement) pour étudier les effets potentiels de la méthode retenue. En l’espèce, eu regard du caractère irrégulier de cette méthode de notation qui a pour effet de neutraliser la valeur technique, la procédure est annulée dans son intégralité, malgré la demande du Ministère des armées de faire application de l’article L. 551-7 du CJA, qui permet de ne pas annuler une procédure irrégulière lorsque l’intérêt public le commande. Le juge relève en effet que le marché actuel arrive à échéance le 30 juin prochain « ce qui laisse un délai de plusieurs mois au ministère pour engager une nouvelle procédure ».

Publié le 22 janvier 2019

 

Date et heure limite de réception des offres : l’heure c’est l’heure, après il est trop tard

TA Dijon, ord. 28 décembre 2018, Sté Numéricarchive, n°1803328

Dans cette affaire, la date limite de remise des offres était fixée au 21 novembre à 17h00.

Un candidat avait déposé son offre sur la plateforme de dématérialisation le 15 novembre à 17h00.25, c’est-à-à-dire concrètement 25 centièmes de secondes trop tard. Son offre avait donc été rejetée par le pouvoir adjudicateur comme étant arrivée hors délai. Le juge, saisi d’un référé précontractuel, a logiquement validé le caractère tardif de ce dépôt et a donc donné raison à l’acheteur public. Même si cette solution peut paraitre sévère pour le soumissionnaire, dès lors que la date et heure limite est dépassée, même de quelques centièmes, il n’est plus possible de déposer son pli. Cet exemple illustre bien le fait que les soumissionnaires ne doivent pas attendre le dernier moment pour déposer leur pli.

Publié le 12 janvier 2019

 

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