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Actualités 2017 / 2018

 

L’atteinte au principe d’impartialité ne peut résulter que d’une analyse précise des faits de l’espèce

CE, 12 septembre 2018, SIOM de la vallée de Chevreuse, n°420454

Le Conseil d’Etat poursuit la construction de sa jurisprudence sur l’atteinte au principe d’impartialité dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.

Dans cette affaire, le SIOM s’était adjoint, en avril 2017, les services d’une société d’AMO (la société Naldeo) pour le lancement d’un marché de collecte. La procédure du marché de collecte avait été lancée en novembre 2017, avec une date de remise des offres fixées au 10 janvier 2018. Ce marché été attribué à la société Sépur. Or, il s’avère que le chef de projet affecté par l’AMO à cette mission, Monsieur A, avait travaillé sur ce dossier d’avril 2017 (date de l’attribution du marché d’AMO) à la mi-juin 2017, date de son départ de cette société. Il a finalement été embauché par la société SEPUR en décembre 2017, soit avant la date limite de remise des offres.

Un candidat évincé avait donc saisi le juge des référés en mettant en avant une atteinte au principe d’impartialité. Le TA avait annulé la procédure de passation au motif qu’un doute était né sur l’impartialité de la procédure suivie par la SIOM. La situation décrite pouvait en effet faire penser qu’en embauchant un salarié de l’AMO juste avant la remise des offres, l’attributaire avait pu obtenir des informations privilégiées par rapport à ses concurrents.

Mais le Conseil d’Etat va censurer ce raisonnement en estimant que ces éléments ne suffisent pas à identifier une atteinte au principe d’impartialité. Il convient, au cas par cas, d’examiner précisément la situation et de voir qu’elles informations auraient pu être obtenues : « pour annuler la procédure au motif qu'un doute était né sur l'impartialité de la procédure suivie par le SIOM, le juge du référé précontractuel a relevé que pour l'accompagner dans la rédaction et la passation du marché litigieux, le SIOM avait confié au début du mois d'avril 2017 une mission d’AMO à la société Naldéo et que le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM avait rejoint en décembre 2017, préalablement à la remise des offres fixée au 10 janvier 2018, la société Sepur, désignée attributaire du lot n° 1 du marché ; que le juge des référés s'est fondé sur cette seule circonstance pour conclure à l'existence d'un doute sur l'impartialité de la procédure suivie, tout en relevant par ailleurs que lorsqu'il était chef de projet de la mission d’AMO, M. A...n'avait pas participé à la rédaction du DCE, que sa mission était cantonnée à la collecte des informations préalables à l'élaboration de ce dossier, qu'il avait quitté cette société à la mi-juin 2017 et n'avait rejoint la société Sepur qu'en décembre 2017 ; qu'en retenant l'existence d'un doute sur l'impartialité de l'acheteur public alors qu'il n'avait relevé aucun élément de nature à établir que la société Naldéo, avait manqué d'impartialité dans l'établissement des documents de la consultation pendant la période où M. A...était son salarié, le juge des référés a inexactement qualifié les faits dont il était saisi ».

La Haute Assemblé poursuit avec un considérant nettement plus critiquable : « que si les informations confidentielles que M. A... aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’AMO pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur, la société Sepur, un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et obliger l'acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public ; que, par suite, le juge des référés a également commis une erreur de droit en retenant un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société Sepur, attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d’AMO lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société Naldéo ».

Statuant au fond, le Conseil d’Etat va rejeter le moyen tiré de la violation du principe d’impartialité en examinant très concrètement le travail effectué par le salarié en question et les informations qu’il auraient pu obtenir et transmettre : « qu'il résulte de l'instruction que M. A...n'a travaillé pour la société Naldéo qu'au début de la mission d’AMO, entre le 4 avril 2017, date d'attribution de cette mission, et le 16 juin 2017, date de son départ de la société ; qu'il a quitté la société avant qu'ait commencé l'élaboration du DCE ; qu'il n'a rejoint la société Sepur qu'en décembre 2017 ; que le SIOM soutient, sans être contredit sur ce point, que dans le cadre de la phase préliminaire de collecte de données générales sur le marché en cours à laquelle M. A...devait procéder pour son ancien employeur, la société Naldéo, la société Otus, alors titulaire du marché, a refusé de transmettre les " données détaillées " au motif qu'elles relevaient du secret industriel et commercial ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que les informations détenues par M. A...étaient de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l'attribution du marché litigieux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le SIOM aurait porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats en attribuant le marché à la société Sepur doit être écarté ».

Moralité, il ne suffit plus au candidat évincé de mettre en avant un doute sur l’impartialité de la procédure, puisqu’il devra également fournir au juge les preuves concrètes de la manière dont cette impartialité a été violée, preuves qui sont, par définition, assez difficiles à rapporter.

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation d’une procédure pour utilisation d’un critère géographique noté uniquement sur l’implantation géographique

CE, 12 septembre 2018, Département de Haute-Garonne, n°420585

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation mise en œuvre par le département pour l’acquisition de livres pour la médiathèque. L’ordonnance du TA de Toulouse, du 27 avril dernier (commentée plus bas) avait sanctionnée l’utilisation du critère relatif à la proximité géographique non sur le principe, mais en raison de la méthode de notation utilisée. Le Conseil d’Etat confirme pleinement cette solution : « le juge du référé précontractuel a relevé que le CCP relatives à l'exécution de l'accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d'ouvrages dans ses locaux ; qu'il a également relevé, sans dénaturer les stipulations dont il était saisi, que le règlement de consultation prévoit, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l'exécution de ce marché et que les modalités de calcul des frais engagés étaient basées exclusivement sur la distance entre l'implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale ; que le juge a pu en déduire, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, sans s'abstenir de tirer les conséquences de ses propres constatations, que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d'être retenus par le pouvoir adjudicateur, […] que le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a estimé, sans dénaturer les pièces du dossier et, ce faisant, sans commettre d'erreur de droit, que s'il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle, par les agents de la médiathèque, des fonds dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l'espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l'offre représentant le moindre coût de déplacements ».

 

Le TA de Paris crée une liaison dangereuse entre irrégularité de l’offre et lésion au sens de Smirgeomes

TA Paris, ord.10 septembre 2018, Sté X, n°1814969

Dans cette ordonnance, le juge des référés a constaté l’irrégularité de l’offre de l’attributaire mais a, étrangement, considéré que cette irrégularité ne lésait pas le candidat évincé.

Autrement dit, selon cette décision, un marché pourrait être attribué à une offre irrégulière dès lors que le requérant ne serait pas lésé par une telle irrégularité.

Pourtant, les textes sont clairs. En effet l’article 59 du décret du 25 mars 2016 dispose bien que « l'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ». Certes, l’acheteur a désormais la faculté de régulariser des offres irrégulières. Mais s’il ne met pas en œuvre cette possibilité (comme en l’espèce), il est tenu de rejeter les offres irrégulières avant tout examen. L’article 62 du décret marchés publics rappelle ainsi que seules les offres régulières doivent être classées. Dans sa fiche sur l’examen des offres, la DAJ de Bercy indique d’ailleurs bien que « pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ».

Dans cette affaire, seules deux offres avaient été déposées. Certes, il existait un écart de points important entre le premier et le second candidat, mais dès lors que l’offre de l’attributaire était irrégulière et qu’elle aurait dû en tout logique être écartée avant tout examen., cet écart de points n’aurait donc même pas du exister.

Le requérant soutenait que l’offre de l’attributaire était irrégulière au motif qu’il proposait un délai de livraison des matériels objet du marché de 10 jours alors que le CCTP indiquait expressément que le délai maximum était de 8 jours. L’offre était donc bien irrégulière et d’ailleurs le juge le confirme dans son ordonnance. Mais, au lieu d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres (avec une reprise d’analyse avec la seule offre régulière), le juge va vérifier l’écart de points entre les deux candidats. Or, puisque cet écart est important, le juge considère que cette irrégularité ne lèse pas le requérant : « l’article 5.5. du CCTP relatif au sous-critère relatif aux « délais de livraison » stipule : « Le délai maximum de livraison à compter de la date de réception du bon de commande est fixé à huit (8) jours ouvrés (…) ». Il résulte de l’instruction que l’offre de la société attributaire a obtenu une note de 9/10 pour ce sous-critère en proposantun délai de dix (10) jours, contraire aux exigences prévues par le CCTP. Dans ces conditions, le pouvoir adjudciateur a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats. Toutefois, il résulte du tableau d’analyse des offres, que compte tenu de l’écart de 34 points dans la note globale entre les offres concurrentes, rappelé au point 1 de la présente ordonnance, et de la pondération sur 10 points seulement du sous-critère n° 2 de la valeur technique, un tel manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante. Dès lors le moyen sera écarté »

Cette décision crée donc un lien qui n’a pas lieu d’être entre irrégularité d’une offre et lésion du requérant au sens de la jurisprudence Smirgeomes. Elle constitue ainsi une nouvelle illustration de l’application trop rigoureuse que peuvent parfois faire les juges de cette décision. Couplée au fait qu’en cas de rejet de leur référé précontractuel, les candidats évincés ne peuvent pas utilement se pourvoir en cassation, une telle solution n’est clairement pas satisfaisante et il est temps de réfléchir à la création d’un recours efficace dans de telles hypothèses.

 

En DSP, les critères de choix n’ont pas à être fixés dès le vote de la délibération approuvant le principe du recours à la délégation

TA Toulon, ord. 7 septembre 2018, SARL Cocoon, n°1802599

Dans le cadre du dernier référé concernant l’attribution, par la ville de Ramatuelle, des sous-concessions de la plage de Pampelonne, le tribunal administratif de Toulon a confirmé qu’en matière de DSP, les critères de choix n’avaient pas à être élaborés et arrêtés dès les stade de la délibération se prononçant sur le principe du recours à ce contrat, qui doit être votée en application de l’article L.1411-4 du CGCT qui prévoit que « les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ».

Dans son ordonnance, le juge des référés confirme en effet que « contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions, ni aucune autre au demeurant, n’imposaient pas au conseil municipal de Ramatuelle de définir des critères d’attribution dans sa délibération du 19 juin 2017 approuvant le principe du recours à la procédure en litige ».

 

Attention, le simple renvoi à une norme technique n’est parfois pas suffisant pour définir précisément son besoin

TA Paris, ord. 4 septembre 2018, Sté équipements des métiers de la défense, n°1815042/3-5

Le TA de Paris, saisi d’un référé précontractuel, vient d’annuler la procédure de passation de l’accord-cadre du Minsitère de l’Intérieur relatif à l’acquisition d’appareils portatifs de radiographie avec générateurs de rayon X au profit des forces de la sécurité intérieure.

Dans cette affaire, le CCTP précisait que l’équipement à fournir, un appareil de radiographie portable, devait être conforme à une norme, en l’occurrence la norme NF C 74-100. Or cette norme, si elle impose la présence d’un dispositif de commande, ne précise pas où ce dispositif doit être situé, qui peut donc être situé sur l’appareil lui-même ou sur un ordinateur de commande (à distance).

L’un des candidats avait déposé une offre avec un appareil proposant un dispositif de commande fixé sur l’appareil. Cette offre était donc conforme à la norme en question.

Pourtant, cette offre a été écartée comme étant irrégulière, le Ministère de l’Intérieur expliquant qu’il voulait nécessairement un matériel ayant un dispositif de commande placé à distance. L’offre du candidat évincé était bien irrégulière par rapport aux exigences du Ministère, mais cette exigence n’était indiquée nulle part dans le DCE, et notamment pas par le simple renvoi à la norme NF 74-100, imprécise sur ce point particulier.

Le juge constate donc que le besoin du Ministère était insuffisamment défini dans les documents de la consultation, et annule la procédure en totalité, et non au seul stade de l’analyse des offres comme le demandait le Ministère : « Le CCTP précise : « Tous les équipements composant le système portatif de radiographie avec générateur de rayons X doivent être conformes aux normes suivantes ou équivalentes : norme NF C 74-100 ou équivalent (…) ». […] contrairement à ce que soutient le ministre de l’intérieur dans son mémoire en défense, cette norme n’impose aucune spécification particulière concernant l’emplacement du dispositif de commande de pose qui peut donc en application stricte de cette règle se trouver aussi bien sur le bloc qui engendre les rayons X que sur l’ordinateur permettant de commander le déclenchement du dispositif de tir. Ainsi, si le ministre de l’intérieur pouvait légitimement, notamment en application des recommandations de l’Autorité de sûreté nucléaire, exiger un dispositif permettant uniquement un déclenchement du tir à distance et non au moyen d’un retardateur fixé sur le bloc radiogène lui-même, il lui appartenait de le préciser dans le CCTP, la seule référence à la norme NF C 74-100 étant insuffisante sur ce point. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment défini son besoin dans les documents de la consultation et a ainsi commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence. Le manquement ainsi relevé à l’obligation de mise en concurrence concerne l’élaboration même de l’offre et par suite, il y a lieu comme le demande la société requérante d’annuler l’ensemble de la procédure de passation du marché en cause ».

 

Conventions d’exploitation de plage et DSP : l’AMO peut participer à la commission qui procède à l’analyse des offres

TA Toulon, ord. 24 août 2018, Sté le Chalet des Jumeaux, n°1802398

Sur le fondement des dispositions de l’article R.2124-14 du CG3P, la commune de Ramatuelle a lancé, en juin 2017, une consultation en vue de la conclusion de conventions d’exploitation de la concession de la plage naturelle de Pampelonne, portant sur 30 lots, dont 23 destinés à l’accueil d’établissements de plage. L’article précité dispose que pour les sous-concessions de plage, c’est la procédure de DSP prévue aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT qui doit être appliquée.

L’un des exploitants actuels, évincé de la nouvelle procédure a introduit un référé précontractuel en soulevant de nombreux moyens, tous rejetés. Le rejet de ce référé (11 référés au total ont été introduits contre cette procédure, 10 ayant été rejetés) signe la fin de l’épilogue judiciaire de ces derniers mois sur ce dossier médiatique.

L’un des moyens soulevés portait sur la participation de l’AMO à la commission « concession » (ancienne commission DSP). Ce moyen se fondait sur d’anciennes jurisprudences qui considéraient que la participation de l’AMO aux réunions de la commission de DSP constituait (assez étrangement quand on connaît le rôle primordial de l’AMO) un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (voir par exemple CAA Douai, 10 mai 2007, ville de Dieppe, n°06DA00374 ou encore CAA Douai, 6 août 2010, commune de Beauvais n°09DA00551). Toutefois, au regard de la nouvelle composition de la commission de DSP prévue à l’article L.1411-5 du CGCT (qui permet dorénavant la présence, avec voix consultative de personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public), la présence de l’AMO était clairement envisageable.

C’est ce que confirme nettement le juge des référés du TA de Toulon dans cette ordonnance : « il est constant que le directeur juridique de la société Espelia, assistant à maîtrise d’ouvrage, a participé aux séances des 4 et 18 décembre 2017 aux cours desquelles les plis ont été ouverts et la liste des candidats admis à présenter une offre arrêtée, ainsi qu’aux séances des 29 et 30 mars 2018 au cours desquelles ont été analysées les offres. Toutefois, les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales ne font pas obstacle à ce qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage siège au sein de cette commission avec voix consultative, en qualité de personnalité, compte tenu de son expertise sur l’objet de la concession. Il n’est par ailleurs ni établi ni même soutenu que le représentant de l’assistant à maîtrise d’ouvrage aurait eu, au-delà du cadre de la mission d’assistance qui lui a été confiée par la commune, un intérêt direct ou indirect, à l’attribution d’un des lots en litige, de sorte qu’aucun élément ne vient jeter un doute sur son impartialité. Les dispositions précitées n’ont donc pas été méconnues ».

 

Tour Eiffel, impartialité et absence d’allotissement au menu du juge des référés

TA Paris, ord. 22 août 2018, Sté Excelsis n°1813709

Le Tribunal administratif de Paris était saisi d’une contestation de la procédure de passation du contrat de concession portant sur l’organisation et l’exploitation des services commerciaux de restauration et de boissons de la Tour Eiffel (restaurant Jules Verne et Brasserie 58 Tour Eiffel notamment). Une « guerre des chefs » opposait en effet Alain Ducasse (ancien exploitant) et Frédéric Anton associé à Thierry Marx (attributaires).

Le moyen principal était tiré du défaut d’impartialité de l’AMO, ayant travaillé par le passé pour l’attributaire. Le juge rejette pourtant ce moyen, après avoir vérifié que son influence n’avait pas pu avoir pour effet de favoriser l’attributaire : « Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Mais en l’espèce, une clause du contrat d’AMO engageait le titulaire à reconnaître ne pas se trouver en position de conflit d’intérêts. De plus, les relations commerciales entre l’AMO et l’attributaire était anciennes et peu importantes (de 2013 à 2015 représentant environ 1,5 % du chiffre d’affaires de l’AMO) et l’AMO avait également travaillé pour le requérant. Dans ces conditions, le juge considère que « la seule circonstance que le cabinet Nova Consulting ait réalisé par le passé des prestations ponctuelles pour la société Sodexo, comme elle l’a au demeurant également fait en mai 2016 pour le compte de la société Elior, liée au capital de la société Excelsis, ne suffit pas à caractériser l’existence d’une situation de conflit d’intérêts ni un manque d’impartialité au cours de la procédure susceptible de léser la société Excelsis ».

Le juge rejette également le moyen tiré de l’absence d’allotissement de cette concession au motif qu’« aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, du décret du 1er février 2016 pris pour son application ni aucun principe général n’impose au pouvoir adjudicateur qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services de conclure autant de contrats de concession qu'il y a de services. Le pouvoir adjudicateur ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à lui, donner à un contrat de concession un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein du même contrat des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux. En l’espèce, le cahier des charges de la consultation comme le projet de contrat précisent, au titre des objectifs généraux du titulaire du contrat, la nécessité d’un « ensemble cohérent de solutions de restauration, de détente et de consommation aux visiteurs de la Tour Eiffel, adapté aux besoins des consommateurs français et étrangers ainsi qu’à l’évolution de ces besoins, à hauteur de la notoriété du monument ». Le manuel d’élaboration des offres annexé au règlement de la consultation insiste également à de nombreuses reprises sur la nécessité d’un projet d’offre de restauration global. D’autre part, les documents de la consultation font également apparaître la nécessité d’améliorer les circulations de flux des visiteurs et les contraintes particulières du site, en termes de sécurité, d’exiguïté des locaux et des problématiques des acheminements verticaux, communs à l’ensemble des prestations objet du contrat. Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le périmètre du contrat ainsi défini recouvre des services et travaux liés à la restauration des visiteurs et personnels présents sur le site, présentant un lien fort entre eux et nécessitant une coordination particulière au regard des contraintes des lieux concédés. Dans ces conditions et compte tenu de la marge d’appréciation dont il dispose, il n’apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait procédé à une appréciation manifestement erronée en décidant de ne pas allotir les prestations concernées ».

Si Alain Ducasse a indiqué, dans la foulée de cette décision se pourvoir en cassation, son recours sera rejeté dès lors qu’il est vraisemblable que le marché sera signé avant que le Conseil d’Etat ne statue, en application d’une jurisprudence absolument constante sur ce point.

 

Nouvelle annulation fondée sur l’insuffisante description du critère relatif au « développement durable »

TA Nantes, ord. 1er août 2018, Sté S-Pass et autres n°1806520 et 1806700

Le juge des référés du TA de Nantes vient d’annuler la procédure de passation de la DSP portant sur la gestion du Zenith de la ville de Nantes lancée par Nantes Métropole au motif que le critère relatif au « développement durable » n’était pas suffisamment défini.

Selon le magistrat en effet « les sociétés requérantes soutiennent que le critère 6 relatif au développement durable n’est pas suffisamment précis et objectif et est, en outre, discriminatoire dans la mesure où il avantage l’entreprise sortante la société Colling et Cie. Il résulte de l’instruction d’une part qu’outre l’appellation de ce critère, l’article 14 du projet de cahier des charges de la concession indique : « L’exploitant s’engage à mettre en œuvre dans le cadre de sa démarche qualité, une politique de développement durable transversale dont les actions sont décrites en annexe 2 », selon cette annexe « le candidat proposera une politique de développement durable transversale tant sur l’accessibilité du public, l’accueil des manifestations, la gestion des équipements et des énergies ». Toutefois, il ne ressort d’aucun document de la consultation que la collectivité publique ait défini cette notion de développement durable. Si Nantes Métropole fait valoir que cette appellation se suffit à elle-même et qu’il n’y avait pas lieu de l’expliciter, les sociétés requérantes soutiennent, sans être sérieusement contredites, qu’il ressort de la notification du rejet des offres que la collectivité publique a entendu privilégier la dimension environnementale. Dans ces conditions, et alors que cette notion de développement durable recouvre plusieurs dimensions, ce critère ne peut être regardé comme suffisamment précis et objectif ».

La procédure est également annulée dans la mesure où la rédaction du RAO semblait donner une « prime au sortant » irrégulière : « le rapport d’analyse des offres liste les actions déjà initiées par le candidat sortant et « qui seront poursuivies en cohérence avec les nouvelles actions proposées dans le cadre de la future délégation de service public ». Il s’en déduit que la collectivité publique a pris en considération pour évaluer l’offre du candidat sortant la circonstance qu’il poursuivrait les actions déjà engagées. Cependant, Nantes Métropole ne pouvait pas légalement, sans méconnaître l’exigence d’assurer une concurrence effective entre les candidats, prendre en considération cet élément pour évaluer l’offre de ce candidat qui a été l’attributaire de la concession ».

 

Marchés publics d’assurances : les acheteurs peuvent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation

TA Dijon, ord. 19 juillet 2018, BEAH, n°1801667

Les marchés publics d’assurances sont assurément l’une des catégories de marchés les plus complexes à passer pour les acheteurs. Ceci s’explique par l’application simultanée du droit des assurances et du droit des marchés publics, dont les règles peuvent apparaître parfois contradictoires. Les ordonnances de référés rendues sur les procédures de passation de tels marchés sont donc toujours utiles.

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation du marché lancé par un groupement de commande de 8 hôpitaux, et ayant pour objet la souscription, pour cinq ans, d’un programme d’assurance en risques d’exploitation et statutaire pour chacun de ses membres.

L’un des moyens soulevés tenait à l’irrégularité de la procédure retenue pour cette passation, à savoir la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) prévue à l’article 25 du décret du 25 mars 2016.

Cet article fixe en effet les cas de recours limitatifs à cette procédure : « II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants : 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;(…) 4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; (…) 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ».

Le groupement de commande avait justifié le recours à cette procédure par le 5° de cet article dans les documents de la consultation. Toutefois en cours d’instance, il avait modifié ses justifications et faisait finalement valoir devant le juge que, c’était sur le fondement du 1° et du 4° de l’article 25 qu’il pouvait recourir à la PCN.

Dns son ordonnance, le juge valide à la fois cette substitution de motifs invoquée en cours d’instance et la régularité du recours à cette procédure, compte tenu des spécificités des marchés d’assurances : « il est constant que si le centre hospitalier de Nevers a initié la procédure litigieuse sur le fondement des dispositions du 5° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, dans ses dernières écritures, il se réfère aux dispositions du 1° et du 4° de cet article pour justifier le recours à cette procédure. [….] Or, il résulte de l’instruction que le marché en litige concerne des assurances « Responsabilité civile hospitalière – protection juridique » spécifiques aux missions de services publics d’un groupement hospitalier de territoire (GHT) comprenant huit établissements de santé aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis. Dès lors, si des cahiers des charges ont été rédigés par un assistant à maitre d’ouvrage pour exprimer les besoins des divers types d’établissements composant le groupement hospitalier, il n’est pas démontré que ces documents pouvaient permettre à eux seuls la présentation d’offres standard d’assurances déjà disponibles, sans adaptation de celles-ci, tant dans leur prix que dans leur modalités, eu égard à la complexité du montage juridique et financier à opérer, que ce soit pour le groupement hospitalier ou les candidats. Il y avait donc nécessité d’adapter les solutions proposées, qui pouvaient contenir réserves ou variantes, aux niveaux de risques, aux besoins exprimés et aux possibilités financières de chacun des établissements. Le centre hospitalier de Nevers pouvait par conséquent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour rechercher la meilleure offre d’assurance possible ».

Le juge retient également, de manière assez logique, qu’à supposer même que le recours à cette procédure soit discutable, un tel moyen ne serait pas susceptible de léser le candidat ayant participé à cette procédure : « Il n’est par ailleurs pas établi que l’erreur initiale commise quant au fondement de la procédure engagée ait été de nature à léser le BEAH dans la présentation de son offre, ni que le recours à cette procédure aurait avantagé un autre opérateur économique à son détriment. Il est également constant que la société requérante a pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Dès lors, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation sera écarté dans toutes ses branches ».

 

Une dénaturation de l’offre sans lésion n’entraîne pas l’annulation de la procédure

TA Paris, ord. 11 juillet 2016, Sté Securi.dress, n°1810677

L’accord-cadre portant sur la fourniture des habillements et équipements individuels destinés aux personnels de la police et de la gendarmerie, lancé à intervalles réguliers par le Ministère de l’intérieur, fait systématiquement l’objet de référés précontractuels.

La procédure lancée récemment n’a pas fait exception et a donné lieu à une ordonnance intéressante du TA de Paris.

Le moyen tiré de la dénaturation de l’offre du candidat évincé a en effet été, chose suffisamment rare pour être soulignée, retenu par le juge, qui a considéré qu’effectivement, l’offre du requérant avait bien été dénaturée. Le pouvoir adjudicateur avait retenu un élément manquant à l’encontre de l’offre du requérant et ce alors que cet élément n’était pas demandé au CCTP : « la société soutient que s’agissant pour le critère « phase de mise en place de l’accord-cadre » du poste n° 1 « Mise en place de l’accord-cadre. » son offre a été dénaturée pour le lot n° 1 en ce que le pouvoir adjudicateur a retenu que « La résolution d’un scénario n’a pas pris en compte la totalité des exigences d’une fiche technique d’un article » alors qu’elle a obtenu la même note pour ce poste pour les deux lots et que cette mention ne figure pas dans l’appréciation de ce poste pour le lot n° 2. Il est constant que la résolution d’un scénario ne fait pas partie des énonciations des cahiers des charges et que sur ce point son offre a été dénaturé ».

Le fait de retenir négativement un élément manquant de l’offre d’un candidat, alors que cet élément n’est pas exigé, constitue donc une dénaturation de son offre.

Toutefois, le juge va ensuite appliquer, de manière stricte (voir sévère), la jurisprudence Smirgeomes en considérant que cette dénaturation n’était pas susceptible de léser le requérant, compte tenu de l’écart de points avec l’attributaire : « cependant, en admettant même le calcul très favorable proposé par la société requérante cette erreur ne lui aurait fait perdre que 1,52 points. Or compte tenu de l’écart de points final entre les deux concurrents, cet apport de points ne lui aurait pas permis d’obtenir un score supérieur à celui de la société attributaire. Dans ces conditions la société requérante ne justifie pas d’un intérêt lésé sur ce point ».

Moralité, démontrer une dénaturation de l’offre ne suffit pas pour faire annuler une procédure, ce qui peut apparaitre paradoxal puisque plus un pouvoir adjudicateur aura tendance à dénaturer une offre, plus l’écart de points avec l’attributaire se creusera et moins le candidat évincé aura de chances d’obtenir gain de cause…

 

DSP : la collectivité peut opter pour un allotissement géographique et demander le dépôt d’offres regroupant plusieurs lots

TA Marseille, ord. 16 juillet 2018, Sté ELRES, n°1804849

L’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Marseille a été l’occasion d’aborder la question de l’allotissement en matière de DSP.

Dans cette affaire, la ville de Marseille avait mis en œuvre une procédure de passation pour l’attribution de la délégation du service public de la restauration scolaire du 1er degré dans les écoles de la ville. Selon le règlement de la consultation, la DSP comprenait deux lots géographiques, le lot B concernant les 13ème à 16ème arrondissements de la ville et le lot A reprenant l’ensemble des autres arrondissements.

Le règlement de la consultation autorisait les candidats à présenter une offre pour chacun des lots (A + B), pour un seul lot (A ou B) ou pour une offre « groupée », réunissant les deux lots (offre AB).

Le candidat évincé contestait cette possibilité en faisant valoir que la comparaison des offres n’était pas possible dans une telle hypothèse.

Pourtant, dans son ordonnance, le juge confirme tout à la fois la possibilité d’un allotissement géographique en matière de DSP et la possibilité de prévoir des dépôt d’offres groupées (c’est-à-dire regroupant les deux lots ensemble). ainsi, selon le juge des référés, « aucune disposition de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ou du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession n’interdit à l’autorité délégante, qui envisage de déléguer la gestion d’un service public, de procéder à un allotissement géographique et, dans cette hypothèse, de prévoir dans le règlement de la consultation la possibilité de présenter une offre pour chacun des lots, pour un seul des lots ou pour des lots réunis afin de retenir la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante conformément à l’article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 ».

Si cette décision semble logique s’agissant d’un allotissement géographique, elle l’est moins sur la question des offres groupées. Même si l’on sait que les règles relatives à l’allotissement sont plus souples en DSP qu’en marché publics, la solution retenue ne semble pas évidente. En effet, que se passerait-il dans l’hypothèse où seuls deux candidats répondent et que l’un dépose une offre sur le lot A uniquement, tandis que l’autre dépose une offre groupée pour les lots A et B ? Comment procéder ici à la comparaison des offres ? La réponse n’apparaît pas évidente.

Toutefois, dans le cas d’espèce, les deux candidats avaient tous deux déposés une offre unique regroupant les lots A et B, ce qui permet au juge d’affirmer, sur le fondement de la jurisprudence Smiregomes, qu’« en tout état de cause, et dès lors que la société requérante et la société attributaire ont remis toutes deux une offre pour le lot unique A et B, et que ces offres ont été examinées, le manquement invoqué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante ».

Partant, à mon sens, si cette décision peut être clairement mise en avant s’agissant de l’allotissement géographique en DSP, elle doit être utilisée avec plus de prudence s’agissant des offres groupées.

 

Comment appliquer la limitation du nombre de lots attribués à un même candidat en présence de deux candidats intimement liés entre eux ?

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

L’acheteur public a le droit de limiter le nombre de lots qu’il souhaite attribuer à un même candidat. L’article 12 du décret du 25 mars 2016, qui a codifié la jurisprudence antérieure, indique en effet que « l'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d'attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ».

Dans le marché en cause, le RC précisait ainsi qu'un candidat ne pouvait soumettre de propositions que pour un maximum de 5 lots et qu'aucun candidat ne pouvait se voir attribuer plus de 3 lots.

La question se posait de savoir comment appliquer cette règle en présence de deux candidats juridiquement distincts, mais utilisant les mêmes ressources. En effet, dans cette procédure, une société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de la société B, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B.

L’acheteur pouvait-il attribuer 3 lots à la société A et 3 lots à la société B ? La règle de la limitation du nombre de lot à attribuer à chaque candidat était dans ce cas respectée à la lettre, mais in fine, la création d’une « coquille vide » (la société A) permettait de détourner la règle puisqu’en réalité, le candidat B se verrait attribuer 6 lots.

Le juge des référés de première instance avait donc choisi de globaliser ces deux candidats et appliquer la règle de limitation au niveau des deux candidats, ce que valide le Conseil d’Etat :

« que le juge des référés a relevé que la société A, créée en juillet 2017 par le fils de la gérante de la société B, n'avait pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de cette dernière société, qui s'est engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question et que la quasi-totalité des moyens matériels de la société A étaient ceux de la société B ; qu'il a pu déduire, sans erreur de droit, du fait que ces deux sociétés ne mettaient pas en œuvre de moyens distincts, qu'elles devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l'application des dispositions précitées, et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas leur attribuer un total de six lots sans méconnaître les obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation ; que ce motif justifie à lui seul l'annulation de la procédure en ce qui concerne les lots 2, 6 et 8 ; que la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre n'est, dès lors, pas fondée à demander l'annulation des ordonnances attaquées en ce qui concerne ces trois lots »

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être vigilants lorsqu’ils décident de limiter le nombre de lots à attribuer à un même candidat aux relations étroites qui peuvent exister entre plusieurs candidats, qui peuvent en réalité n’en former qu’un pour l’application de cette règle.

 

Délai de remise des offres : le contrôle du juge des référés est limité à son caractère manifestement inadapté

CE, 11 juillet 2018, CANGT, n°418021

Le Conseil d’Etat vient de préciser la nature du contrôle du juge des référés sur le délai laissé par l’acheteur public aux candidats pour élaborer et déposer leurs offres.

L’article 43 du décret du 25 mars 2016 dispose ainsi que « l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». En appel d’offres ouvert, le délai minimal qui doit être laissé aux candidats entre la publication de l’avis de marché et la date limite de remise de offres est de 30 jours.

Toutefois pour certains marchés, ce délai peut paraitre insuffisant pour élaborer une offre (marchés d’assurances, gros marchés de travaux, marché nécessitant de conclure des contrats de location ou de fournitures préalables).

En l’espèce, la communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre (CANGT) avait mis en œuvre un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché de transports scolaires, en prévoyant un délai de remise des offres d’un peu plus de 35 jours, donc supérieur aux délais réglementaires. Toutefois, le RC prévoyait, au titre de l’analyse des offres, que 20 points étaient attribués en fonction de l'âge des véhicules proposés et qu'une proposition ne comportant pas de véhicules neufs, ou de deux ans au maximum, recevait une note substantiellement inférieure à celle d'une proposition remplissant ce critère. Autrement dit, les candidats avaient tout intérêt à se fournir en véhicules neufs pour augmenter leurs chances de remporter le marché. Le problème c’est qu’il est difficile de s’équiper de bus neufs en un mois. Un des candidats évincés a donc saisi le juge des référés en faisant valoir que le délai de remise des offres était en l’espèce bien trop court, en favorisant de facto les candidats ayant déjà des véhicules neufs.

Le Tribunal de Guadeloupe a suivi cet argument, et a annulé la procédure de passation en considérant que le délai de consultation du marché en litige, bien que supérieur au délai minimal prévu par ce texte, était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient.

Pourtant, ce raisonnement est infirmé par le Conseil d’Etat, qui précise le contrôle limité du juge des référés sur ce délai de remise des offres : « qu'en annulant, pour ce motif, la procédure de passation, alors qu'il lui incombait seulement de vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Statuant au fond le Conseil d’Etat considère qu’en l’espèce, le requérant « n'établit pas que le délai de consultation, qui était supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, était manifestement inadapté à la présentation d'une offre, eu égard à la complexité du marché public et au temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ».

Autrement dit, les pouvoirs adjudicateurs sont donc assez libres dans la fixation de ce délai de remise, dès lors qu’ils respectent les délais minimums réglementaire.

 

Le Conseil d’Etat confirme que l’A/R Télérecours n’a pas à être joint au référé précontractuel notifié à l’acheteur par le requérant

CE, 25 juin 2018, SHAM, n°417734

La polémique n’aura pas duré très longtemps. Quelques jours seulement après une ordonnance du TA du Rouen (TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446, commentaire infra) ayant retenu une solution inverse du TA de Toulon sur la question de savoir si l’accusé de réception Télérecours devait ou non être joint à l’envoi de son recours en référé par le candidat évincé au pouvoir adjudicateur, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du TA de Toulon sur ce point.

Le Conseil d’Etat affirme clairement que « ni les dispositions de l’article R.551-1 du CJA, ni aucune autre règle ou disposition ne subordonnent l'effet suspensif de la communication du recours au pouvoir adjudicateur à la transmission, par le demandeur, de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal ».

Autrement dit, si le requérant doit effectivement notifier son recours au pouvoir adjudicateur en application de l’article R.551-1 du CJA, qui dispose que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur, cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur », il n’a pas à y joindre la preuve que ce recours a bien été transmis au TA compétent par Télérecours.

Dès lors, « en exigeant que le demandeur apporte au pouvoir adjudicateur la preuve de la saisine du tribunal par la transmission de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la demande délivré par télérecours, en en déduisant qu'en l'absence d'une telle production, le centre hospitalier intercommunal n'avait pas méconnu l'obligation qui pesait sur lui de suspendre la signature du marché et en jugeant que, par suite, le référé précontractuel était irrecevable, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit ». La solution retenue par le TA de Toulon, qui avait semé le trouble, est donc infirmée.

Le Conseil d’Etat a clairement voulu mettre rapidement un terme à cette polémique, puisqu’au fond, il renvoie l’affaire au TA de Toulon, preuve que c’est bien cette seule question qu’il a voulu trancher par cet arrêt.

 

Suspension de la signature en cas de référé précontractuel : la simple mise à disposition du recours via Télérecours suffit

CE, 20 juin 2018, Sté Cercis, n°417686

Dans cette affaire, un référé précontractuel avait été déclaré irrecevable au motif que le pouvoir adjudicateur avait signé le marché avant de prendre effectivement connaissance du recours déposé par un candidat évincé. Toutefois, ce recours avait été notifié par le greffe du tribunal à la ville de Paris par le biais de Télérecours avant la signature du marché.

La question était donc de savoir si le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature du marché lorsqu’il prend effectivement connaissance du message Télérecours, ou simplement dès lors que le recours est disponible sur cette plateforme

Logiquement, le Conseil d’Etat fait prévaloir des conditions purement objectives et considère que la seule mise à disposition du recours via Télérecours suffit à interdire l’acheteur de signer le marché.

La haute assemblée commence par rappeler l’article L.551-4 du CJA, qui dispose que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle », puis l’article R.551-1 qui précise que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Il juge ensuite que « l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l'auteur d'un référé précontractuel établit l'avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l'article L. 551-4 du même code ; que s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, le délai de suspension court à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

En ayant signé le marché après avoir reçu le référé précontractuel par Télérecours mais avant d’en avoir pris connaissance, la ville de Paris a donc méconnu son obligation de suspension de signature, et a ainsi ouvert la porte à un référé contractuel, la recevabilité d’un tel recours étant subordonnée à la violation, par l’administration, de son obligation de suspendre la signature du marché en cas de notification d’un référé précontractuel. Le Conseil d’Etat confirme en cela un arrêt du 17 octobre 2016, Ministre de la Défense, (n°400791), commenté sur ce site, qui avait déjà détaillé cet aspect purement objectif de procédure, évitant ainsi dépendre de l’efficacité de l’administration dans sa consultation du site Télérecours.

Toutefois, au fond, le référé contractuel est en l’espèce rejetée, aucun des moyens soulevés n’étant fondé.

 

Modalités de dépôt d’un référé et accusé de réception Télérecours : le TA de Rouen répond au TA de Toulon

TA Rouen, ord. 24 mai 2018, Sté Gallis, n°1801446

Dans une ordonnance remarquée du 15 janvier 2018 (n°1704809), le juge des référés du TA de Toulon avait considéré que le recours en référé notifié au pouvoir adjudicateur sans l’accusé de réception du dépôt de la requête via télérecours ne suspendait pas régulièrement la signature du marché. Autrement dit, selon cette ordonnance, il est obligatoire de fournir à l’appui de la notification du recours en référé au pouvoir adjudicateur, l’accusé de réception délivré par Télérecours.

Le Tribunal administratif de Rouen, dans une ordonnance très pédagogique sur ce point, vient de juger exactement le contraire.

En effet, le juge considère que « les dispositions de l'article R.551-1 du CJA n'imposent pas que la transmission au pouvoir adjudicateur par la société dont l'offre est rejetée de son recours en référé précontractuel soit accompagnée de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de sa requête au tribunal administratif délivré par l'application télérecours. Au demeurant, une telle exigence ne pourrait trouver à s'appliquer lorsque la société requérante n'est pas représentée par un avocat. L'absence de production de l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la requête au tribunal administratif n'a pas non plus pour conséquence, ainsi qu'il est soutenu en défense, de paralyser pour une durée importante la signature du marché dès lors que la requête en référé précontractuel est nécessairement transmise rapidement par le greffe au pouvoir adjudicateur. En l'espèce, il résulte de l'examen de la télécopie adressée à la métropole par le conseil de la société Gallis que celle-ci comportait, outre un courrier indiquant notamment « vous trouverez ci-après copie de la requête en référé précontractuel que je viens de déposer auprès du Tribunal Administratif de Rouen », 13 autres pages soit le nombre de pages de la requête en référé précontractuel sans les pièces jointes. Dans ces conditions, la métropole n'est pas fondée à soutenir que la société Gallis ne lui a pas notifié son recours en référé précontractuel dans les conditions prévues par l'article R.551-1 du code de justice administrative ».

Le recours en référé pourrait donc être valablement notifié au pouvoir adjudicateur sans l’A/R de télérecours et une telle notification suspendrait valablement la signature du contrat.

Face à cette divergence de décisions, il serait opportun que le Conseil d’Etat vienne rapidement trancher la question.

 

Le Conseil d’Etat enterre le critère de choix relatif à la politique sociale de l’entreprise (PSE)

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580

Après avoir rappelé les articles 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation lancée par Nantes Métropole au motif que les offres étaient analysées au regard du critère de « performance en matière de responsabilité sociale » ce critère était pondéré à hauteur de 15 % et décomposé en 5 sous-critères , évalués sur la base d’éléments très généraux de la gouvernance de l’entreprise candidate : « protection de l'environnement ", aux " aspects sociaux ", aux " aspects sociétaux ", à la " performance économique durable " ainsi qu'aux " aspects gouvernance " des entreprises candidates ; que l'article 2.5 du règlement de la consultation précise que l'utilisation de ce critère s'inscrit dans le cadre d'une politique dite " Achats Durables " de l'acheteur qui " implique que l'entreprise doive, tout en assurant sa performance économique, assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable c'est-à-dire dans les domaines environnementaux, sociaux et sociétaux " ; qu'il ressort du " cadre de réponse diagnostique RSE " prévu par le dossier de consultation, que ce critère est évalué sur la base d'une appréciation d'éléments généraux, tels que la " lutte contre les discriminations " et le " respect de l'égalité hommes / femmes ", appréciés au regard du taux d'emploi et de la rémunération des travailleurs handicapés et féminins, la " sécurité et la santé du personnel ", évaluées sur la base du nombre d'accidents du travail pendant les trois dernières années et de la durée totale des arrêts de travail sur le dernier exercice, les dépenses de formation du personnel engagées par l'entreprise, la " stabilité des effectifs " et la limitation du recours aux contrats d'intérim, ou encore la formation active des stagiaires et apprentis par des tuteurs certifiés ».

Un tel critère est irrégulier en ce qu’il ne permet pas de juger les offres au regard de ce qui va être mis en œuvre pour le marché en tant que tel, et le Conseil d’Etat l’affirme de manière extrêmement claire : « si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause […] que, contrairement à ce que soutient Nantes Métropole, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes n'a pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que le critère de " performance en matière de responsabilité sociale " ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre en litige mais porte sur l'ensemble de leur activité et a pour objectif d'évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s'attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d'impression prévus par le contrat ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».

L’intention, louable, de l’acheteur se heurte donc aux textes relatifs à la commande publique. Il convient donc de faire attention et de faire disparaître de tels critères des procédures qui seraient lancées prochainement.

 

Allotissement géographique et méthode de notation différenciée entre les critères : nouvelle précisions du Conseil d’Etat

CE, 25 mai 2018, Hauts-de-Seine Habitat, n°417428

La procédure d'appel d'offres relative au marché de travaux d'entretien courant « TCE » des logements du patrimoine de Hauts-de-Seine Habitat a été l’occasion pour le Conseil d’Etat d’apporter des précisions sur l’allotissement et de valider l’emploi de méthodes de notation différenciée par critère de choix.

S’agissant de l’allotissement géographique, le Conseil d’Etat affirme que « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées ; que, par ailleurs, lorsqu'un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine » et que « lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de s'assurer, en prenant en compte l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ». Autrement dit, il est tout à fait possible d’allotir son marché uniquement sur le plan géographique, mais que chaque lot géographique soit, en soi, un marché global.

S’agissant des méthodes de notation, le pouvoir adjudicateur avait utilisé une méthode pour le prix (note maximale à l’offre la moins chère) mais une autre méthode pour le critère valeur technique (valorisation du mieux classé). Le candidat évincé contestait l’emploi de méthodes différentes pour les critères. Le Conseil d’Etat rejette le moyen et valide l’emploi de méthodes différentes par critère : « Hauts-de-Seine Habitat a retenu une méthode de notation pour le critère du prix attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l'offre la moins disante, alors qu'il n'a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l'appréciation du critère de la valeur technique ; que, toutefois, contrairement à ce que soutient le groupement de sociétés MPPEA, la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation des offres retenue par l'office doit, par suite, être écarté ».

 

Rejet d’une candidature d’un groupement et marché non alloti : les rappels utiles du Conseil d’Etat

CE, 25 mai 2018, Département des Yvelines, n°417869

Le département des Yvelines a lancé une procédure de passation en vue de la conclusion d’un marché public de travaux de restructuration et d'extension du Lycée. Ce marché n’était pas alloti, et la candidature d’un groupement avait été écartée pour non-respect des exigences minimales demandées au stade de la candidature. Ce dernier avait alors contesté et obtenu du TA de Versailles l’annulation de la totalité de la procédure, pour défaut d’allotissement du marché. Sur ce point, le Conseil d’Eta commence par annuler l’ordonnance pour une question de procédure : lorsqu’une annulation partielle lui ait demandé, mais que le juge envisage d’annuler la procédure dans son ensemble, il a l’obligation d’informer préalablement les parties, à défaut de quoi son ordonnance est rendue selon une procédure irrégulière.

Sur le fond, le Conseil d’Eta rappelle que les dérogations à l’allotissement son appréciées de manière souple : « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées ». En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que le département justifie suffisamment le recours au marché unique, notamment en mettant en avant les spécificités du chantier : « pour établir que la dévolution en lots séparés risquait de rendre techniquement plus difficile l'exécution du marché litigieux, alors même qu'il comporte des prestations distinctes, le département fait valoir tant les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ». Le recours au marché global est donc justifié ici.

Ensuite, le Conseil d’Etat confirme le bien-fondé de l’exclusion de la candidature du groupement, qui n’a pas fourni les documents et renseignements demandés au stade de la candidature. Il rappelle d’abord l’office du juge dans ce cas : « le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité ; que les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ; que le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste ».

il vérifie ensuite que le rejet de la candidature est justifié, ce qui est le cas ici : « que la société L'Atelier des compagnons n'a pas produit tous les certificats de qualification professionnelle, notamment les certificats " Qualibat 2112 - Maçonnerie et béton armé courant (technicité confirmée) " et " Qualibat 2213 - Béton armé et béton précontraint (technicité supérieure) ", exigés par l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de la consultation ; que, si elle soutient qu'elle a fourni des références équivalentes aux certificats de qualification professionnelle en produisant la certification " Qualibat 2113 - Maçonnerie et béton armé courant (technicité supérieure) ", plus exigeante, dont est titulaire l'une de ses filiales, la société Score CVBM, elle n'a pas apporté au pouvoir adjudicateur, contrairement aux prescriptions de l'article 8.1 du règlement de la consultation, la preuve qu'elle disposerait de cette dernière en qualité de sous-traitant ; que la circonstance que la société Score CVBM soit mentionnée dans la présentation de la société ne suffit pas à établir que celle-ci pourrait s'appuyer sur sa filiale pour l'exécution du marché ; qu'elle n'a pas davantage établi que l'un des fournisseurs dont elle se prévalait, la société Strudal, serait titulaire de la certification " Qualibat 2213 - Béton armé et béton précontraint (technicité supérieure) " ; que, d'autre part, les niveaux minimaux de capacités exigés par le pouvoir adjudicateur à l'appui des candidatures n'étaient pas manifestement disproportionnés au regard de l'objet du marché et de la nature des prestations à réaliser ».

 

Contrats de mobiliers urbains : le Conseil d’Etat penche pour la concession sans service public

CE, 25 mai 2018, Sté Philippe Vediaud publicité, n°416825

Les contrats de mobiliers urbains sont à l’origine de très nombreux contentieux depuis plus de dix ans. En cause, leur qualification précise : marchés publics, DSP, concession….

En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un contrat de mobilier urbain mis en œuvre par la commune de Saint-Thibault-des-Vignes.

Lancée sur le fondement de l’ordonnance du 29 janvier 20156 relative aux contrats de concessions, cette procédure de passation était contestée par un candidat évincé au motif que le contrat était en réalité soit un marché public, soit une DSP. Le TA de Melun avait d’ailleurs annulé la procédure en première instance, considérant que le contrat était un marché public.

Le Conseil d’Etat va donc qualifier le contrat au regard de la notion de risque réel d’exploitation. Et il conclut que le contrat en cause est bel et bien une concession, le risque réel d’exploitation étant supporté par le titulaire : « que le contrat litigieux, dont l'objet et l'équilibre économique ont été rappelés au point 3 ci-dessus, ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d'un prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu'il suit de là que ce contrat, dont l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ».

Le Conseil d’Etat ajoute également que les dispositions du CGCT relatives aux DSP n’ont pu être méconnues, dans la mesure où le contrat ne confie aucun service public au titulaire : « les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions du code général des collectivités territoriales relatives à la passation des délégations de service public ne peuvent qu'être écartés, dès lors que le contrat en cause ne confie à son attributaire la gestion d'aucun service public ». Il s’agit donc d’une « simple concession de service ».

Il est fort à parier que le contentieux relatif aux contrats de mobiliers urbains donnera encore lieu, à l’avenir, à d’autres arrêts de la Haute juridiction.

 

Critère de la proximité géographique : possible sous conditions, mais attention à la méthode de notation qui l’accompagne !

TA Toulouse, 27 avril 2018, Sté La P., n°1801816

Ordonnance très intéressante rendue récemment par le tribunal administratif de Toulouse, puisqu’elle prend position sur l’utilisation du critère relatif à la proximité géographique et sur la méthode de notation utilisée pour sa prise en compte.

Le marché en cause concernait l’acquisition de livres auprès de librairies par une médiathèque. Il était indiqué dans le CCTP que chaque mois, les bibliothécaires allaient visiter la librairie titulaire pour faire la sélection des livres à acquérir.

L’un des critères de choix était donc relatif aux « frais engendrés par l’exécution du marché et supporté par la médiathèque » (autrement dit le cout du déplacement mensuel des bibliothécaires). La méthode de notation de ce critère était la suivante : multiplication du coût kilométrique moyen par la distance parcourue (trajet direct calculé sur le site Mappy). On imagine donc (mais cette information ne figure pas dans la décision) que le plus grand nombre de points était attribué au résultat le plus faible. Une librairie non retenue, car plus éloignée, que l’attributaire a attaqué la procédure de passation de ce marché et en a obtenu l’annulation.

Après avoir rappelle les articles 38 et 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 62 du décret du 25 mars 2016, le juge des référés considère que « ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur la proximité géographique du candidat lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ».

Si le juge valide donc, sous condition, l’utilisation de ce critère de la proximité géographique, il va néanmoins juger irrégulière la méthode de notation utilisée pour l’apprécier : « Le CCTP prévoit en son article 5 relatif aux conditions d’exécution du marché, la nécessité pour le titulaire de permettre, au moins une fois par mois, la consultation des fonds dans ses locaux par les bibliothécaires. Si cette obligation, qui est de nature à assurer la bonne exécution du marché, peut être posée comme condition nécessaire à l’exécution de la prestation, elle ne peut conduire à privilégier les prestataires implantés à proximité de la médiathèque au détriment de tout candidat plus éloigné. Les modalités de calcul des frais engagés, basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque, favorisent nécessairement et systématiquement les candidats les plus proches, et restreignent abusivement la possibilité pour un candidat plus éloigné d’être retenu. La société requérante est en conséquence fondée à soutenir que la méthode de sélection des offres est irrégulière. Cette irrégularité est constitutive d’un manquement aux obligations de mise en concurrence ».

En conclusion, il faut être très attentif dans le maniement d’un tel critère et, en cas d’utilisation justifiée, être encore plus attentif à la méthode de notation utilisée.

En l’espèce, il aurait semble-t-il été plus efficace de laisser cette visite mensuelle comme condition d’exécution du marché, et de ne pas en faire un critère spécifique, mais éventuellement un « simple » sous-critère du critère « prix » plus global, avec par exemple un forfait par temps de déplacement (par heure, par demi-journée…).

 

Bis repetita : le Conseil d’Etat confirme à nouveau qu’une offre irrégulière peut être éliminée sans invitation préalable à la régulariser

CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°417072

Quelques jours avoir confirmé que la régularisation des offres était bien facultative (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°415929, commentaire infra) le Conseil d’Etat réaffirme cette solution dans une affaire concernant le même acheteur public et la même procédure de passation.

Après avoir rappelé les dispositions de l’article 59 du décret du 25 mars 2016 sur la régularisation des offres, le Conseil d’Etat affirme clairement que « quels qu'aient été les motifs ayant conduit le département des Bouches-du-Rhône à ne pas inviter la société Inéo Provence et Côte d'Azur à régulariser son offre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en estimant que le département ne pouvait l'éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ».

La société en question n’ayant pas fourni les justificatifs exigés par le RC pour démontrer le personnel qui serait affecté à l’exécution du marché, cette dernière n’est donc « pas fondée à soutenir que le département des Bouches-du-Rhône aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière sans l'inviter à la régulariser ».

 

L’utilisation d’un mauvais BPU n’entraine pas nécessairement l’irrégularité de l’offre

CE, 16 avril 2018, Collectivité de Corse, n°417235

La Collectivité de Corse avait lancé un appel d’offres pour des travaux routiers. Un premier BPU avait été transmis à l’appui du DCE puis, suite à une modification du DCE, un second BPU avait été mis en ligne.

Un candidat avait utilisé, dans sa réponse, le premier BPU (qui n’était donc plus le bon), mais avait également rempli le DQE joint sur la base du second BPU. Autrement dit, le candidat avait bien eu connaissance de la modification du BPU et l’avait bien pris en compte pour remplir le DQE. Il avait « simplement » omis de remettre le second BPU à l’appui de son offre, qui a été déclarée irrégulière et rejetée comme telle, sans examen.

Ce candidat a alors contesté son rejet et a demandé au TA, dans le cadre d’un référé précontractuel, de réintégrer son offre au stade de l’examen des offres.

Le TA lui a donné raison. La collectivité s’est donc tourné vers le Conseil d’Etat, qui a rejeté son pourvoi et qui a donc également donné raison au candidat évincé.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat juge « qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a relevé que la société SNT Petroni avait transmis au soutien de son offre, le 31 octobre 2017, le bordereau initial des prix, sur lequel n'apparaissaient pas les prescriptions attendues concernant la rubrique 7.11 du règlement de consultation relative à la zone de sécurité, et que cette société avait pris connaissance de la modification du bordereau effectuée par le pouvoir adjudicateur le 12 octobre 2017 dont elle a nécessairement tenu compte pour rédiger son offre, ainsi que le détail estimatif des prix le confirme ; qu'en en déduisant que la circonstance, pour regrettable qu'elle soit, que la SNT Petroni n'ait pas utilisé le bordereau des prix tel qu'il avait été modifié par le pouvoir adjudicateur n'était pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière et en relevant, au surplus, que le département aurait pu lever toute éventuelle ambiguïté en demandant une régularisation à cette candidate, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ».

Autrement dit, lorsqu’une entreprise commet une erreur, son offre n’est pas nécessairement irrégulière. Il faut vérifier quelle est l’incidence de cette erreur. En l’espèce, il semble que les juges aient appliqué la jurisprudence Département des Hauts de seine de 2011 qui permet que rectifier « une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ».

De plus, la collectivité est sanctionnée (assez durement à mon sens) pour n’avoir pas pris la peine de demander à la société de rectifier l’erreur contenue dans son offre.

Les pouvoirs auditeurs doivent donc être vigilants dans un tel cas de figure, ou l’irrégularité d’une offre n’est pas « flagrante ».

Enfin, notons également deux points intéressants dans cette affaire : le premier tiré du fait que la collectivité a tenté, en vain, en défense, de faire état d’un second motif d’irrégularité, tenant à l’absence de plan de signalisation » fourni à l’offre ; pourtant le Conseil d’Etat juge que les documents remis permettent de considérer que ce document était bien joint ; le second tiré de la notion de lésion, bien restrictive, retenue par le TA qui a considéré « qu’ayant fait une offre de prix inférieur à celle de la société attributaire, la SNT Petroni est susceptible d’avoir été lésée par l’irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur ».

 

Obligation de prévoir la répartition des tâches entre membres d’un groupement conjoint en cas de prestations règlementées

CE, 4 avril 2018, Sté Altraconsulting, n°415946

Dans cette affaire, la Conseil d’Etat apporte de nouvelles précisions s’agissant de la réponse des candidats à un marché contenant des prestations réglementées (prestations juridiques comme dans l’affaire soumise, prestations d’architectes, de géomètre-expert, de médecin pour les marchés de télémédecine etc…).

Au cas d’espèce, le marché en litige était un marché dont une partie seulement des prestations entraient dans le champ de l’activité réglementée (réalisation des consultations juridiques).

Le Conseil d’Etat confirme que le candidat peut répondre en groupement conjoint (ce qui semble implicitement confirmer la jurisprudence de TA et de CAA sur la sous-traitance en matière d’AMO incluant des prestations juridiques) mais également que la répartition des tâches entre les membres du groupement soit bien identifiée afin que l’acheteur puisse s’assurer que seul le cotraitant habilité exerce les prestations règlementées : « qu'il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer ; que tel est le cas des consultations juridiques et de la rédaction d'actes sous seing privé qui, ainsi qu'il a été dit au point 4, ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les professionnels mentionnés par l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 ; que, toutefois, lorsque les prestations qui font l'objet du marché n'entrent qu'en partie seulement dans le champ d'activités réglementées, l'article 45 du décret du 25 mars 2016 autorise les opérateurs économiques à présenter leur candidature et leur offre sous la forme d'un groupement conjoint, dans le cadre duquel l'un des cotraitants possède les qualifications requises ; qu'ainsi, pour un marché relatif à des prestations ne portant que partiellement sur des consultations juridiques ou la rédaction d'actes sous seing privé, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualifications de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint, en tant que cotraitant, le concours d'un professionnel du droit, à la condition que la répartition des tâches entre les membres du groupement n'implique pas que celui ou ceux d'entre eux qui n'a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations relevant de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 ».

Dans une telle hypothèse, il est donc conseillé au groupement candidat de faire apparaitre la répartition des tâches entre les cotraitants, soit dans le cadre d’une annexe à l’acte d’engagement (souvent fournie en pratique) soit dans le cadre de tout autre document joint à l’offre affichant clairement cette répartition.

D’ailleurs au cas d’espèce, le Conseil d’Etat confirme la régularité de la procédure suivie puisque « selon la répartition des tâches prévue entre les membres du groupement, l'ensemble des prestations régies par la loi du 31 décembre 1971, notamment le dépôt des réclamations et les éventuels recours contentieux, devait être assuré par maître A...en sa qualité d'avocat, tandis que le recueil des pièces nécessaires à l'étude, l'élaboration des réclamations, l'envoi des rapports d'étapes et de la synthèse des dégrèvements attendus ainsi que le suivi des dossiers auprès des services fiscaux reviendraient à la société Atax Consultants ; qu'il ne ressort pas manifestement d'une telle répartition que la société Atax Consultants serait nécessairement conduite à exercer des missions entrant dans le champ d'application de l'article 54 précité de la loi du 31 décembre 1971 ».

 

Les candidats n’ont pas à être informés des éléments d’appréciation dès lors qu’ils sont « pondérés » de manière identique

CE, 4 avril 2018, Ministre des Armées, n°416577

Petite piqure de rappel du Conseil d’Etat sur les critères, sous-critères et éléments d’appréciation.

La Haute Assemblée rappelle que dès lors que des sous-critères sont pondérés, les candidats doivent en être informés. En revanche, si des éléments d’appréciation sont utilisés pour noter ces sous-critères, et qu’ils sont pondérés de manière identique, les candidats n’ont pas à connaître cette information. En l’espèce, un sous-critère était apprécié au travers deux éléments d’appréciation, auxquels était attribué la même pondération.

Le TA de Paris avait annulé la procédure pour ce motif. Or, le Conseil d’Etat juge « qu'il résulte tant du rapport d'analyse technique des offres que d'une lettre adressée le 13 novembre 2017 par le pouvoir adjudicateur à la société Archimed que la notation du sous-critère SC2 a été réalisée à partir de deux éléments, d'une part, la " présentation de la solution hors robustesse " et, d'autre part, la " présentation de la solution - partie robustesse ", auxquels a été attribuée une même pondération ; qu'en estimant qu'il s'agissait de critères qui auraient dû être communiqués aux candidats, alors que ces mentions constituaient seulement des éléments d'appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l'intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l'un d'entre eux une importance particulière, le juge des référés a commis une erreur de qualification juridique ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la ministre des armées est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ».

 

Une illustration de l’analyse du juge sur les moyens relatifs à la dénaturation de l’offre et à l’OAB

TA Nîmes, ord. 29 mars 2018, Sté Océan, n°1800752

Dans cette affaire, une société mettait en avant la dénaturation de son offre et l’attribution du marché à une offre anormalement basse.

Après une analyse poussée de ces 2 moyens, le juge les rejette, mais cette ordonnance constitue une belle illustration du raisonnement du juge sur ces deux aspects.

Sur le premier moyen, le juge prend la peine d’analyser le contenu de l’offre par rapport aux exigences du CCTP pour déterminer que « eu égard aux termes de son mémoire technique, que la société Océan s’est bornée, s’agissant de la boîte de dialogue, à reprendre les termes génériques du CCTP sans apporter de précision sur le matériel ou le logiciel qu’elle envisageait de mettre en œuvre à cet effet ni sur son mode de fonctionnement précis ; que, dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé l’offre de la société Océan en retenant que la boîte de dialogue ou espace extranet n’était pas présentés au titre des moyens utilisés ».

Sur le deuxième moyen, l’ordonnance constitue un bon rappel de l’état du droit applicable :  « s’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur des offres par le pouvoir adjudicateur, en l’absence de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un marché public, il entre en revanche dans son office d’apprécier si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en qualifiant ou en omettant de qualifier une offre d’anormalement basse dès lors que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ; qu’il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre ; que la différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation du pouvoir adjudicateur relative au montant du marché, quand bien même elle peut être prise en compte pour identifier une offre anormalement basse, ne peut constituer un référentiel unique justifiant l’élimination automatique d’une offre au motif que le prix proposé serait anormalement bas ; qu’il convient de rechercher si le prix en cause est lui-même intrinsèquement manifestement sous-évalué ».

En l’espèce, le prix bas est justifié par une mutualisation opérée par l’attributaire avec un marché connexe et explique, selon le juge, la différence de prix.

 

Des précisions sur le moyen tiré de la dénaturation de l’offre

TA Poitiers, ord. 21 mars 2018, SAS transports Brangeon, n°1800477

On sait, depuis un arrêt CIVIS du Conseil d’Etat du 20 janvier 2016 (commenté sur ce site), que les candidat évincés d’une procédure de passation peuvent soulever le moyen tiré de la dénaturation de leur offre. Néanmoins, ce moyen est en pratique, quasiment systématiquement rejeté, ce qui est le cas dans la présente décision.

Toutefois, l’ordonnance a le mérite de donner quelques précisions sur ce qu’il faut entendre par « dénaturation de l’offre ».

Dans cette affaire, un candidat évincé soulevait plusieurs moyens dont celui tiré de la dénaturation de son offre. La requête est rejetée, mais sur ce moyen, le juge indique que « la société conteste le bien-fondé des éléments mentionnés par la Communauté urbaine, en particulier dans son courrier mentionnant les points forts de la candidature de la société retenue et dans ses écritures en défense, pour en inférer que les offres ont été dénaturées. Toutefois, alors qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur la pertinence de l’appréciation portée, les éléments qu’elle avance concernant notamment le nombre de camions mentionnés dans l’offre ne permettent pas de regarder comme établie la prise en compte d’éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché. Par conséquent, si les offres sont différentes, elles peuvent être jugées satisfaisantes de manière équivalente. Ainsi, il n’est pas établi que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l’offre de la société Transports Brangeon en attribuant une note similaire sur le critère de la valeur technique qu’à la société Valterra ».

C’est donc la prise en compte d’éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché par le pouvoir adjudicateur qui peuvent permettre d’établir une dénaturation.

 

Le Conseil d’Etat confirme que la régularisation des offres est bien facultative

CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n°415929

Dans cette affaire, le département avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour des travaux. Il avait rejeté une offre au motif qu’elle était irrégulière.

Ce candidat avait introduit un référé précontractuel devant le tribunal administratif de Marseille qui avait jugé, assez étrangement, que le pouvoir adjudicateur ne pouvait éliminer cette offre sans inviter au préalable cette société à la régulariser.

Pourtant l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif au marché public est clair : il prévoit que l’acheteur peut autoriser les soumissionnaires à régulariser leurs offres. Il s’agit donc d’une simple possibilité.

Dès lors, le Conseil d’Etat juge que la société requérante « n'est pas fondée à soutenir que le département aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en estimant qu'il pouvait, conformément à la faculté qui lui était ouverte par ces dispositions, regarder son offre comme " non-conforme " et que le département pouvait éliminer l'offre de la société SCPA sans inviter au préalable cette société à la régulariser ; qu'il suit de là que la société SCPA ne saurait utilement soutenir qu'une régularisation n'aurait pas modifié des caractéristiques substantielles de son offre ».

Il en résulte que les pouvoirs adjudicateurs, peuvent, s’il le souhaitent, demander la régularisation des offres, mais qu’ils ne sont pas obligés de le faire. Une offre irrégulière peut donc être écartée avant tout examen, sans pouvoir être régularisée.

 

Rappel : une méthode de notation qui implique une note nulle de manière « automatique » est irrégulière

CE, 7 mars 2018, Centre Hospitalier de Péronne, n°415675

La présente décision a le mérite de rappeler que toutes les méthodes de notation ne sont pas régulières. Dans cette affaire, la méthode utilisée aboutissait à mettre automatiquement la note de zéro à toute prestation payante (quel que soit le montant) dès lors qu’un candidat proposait la prestation en cause gratuitement. Une telle méthode est logiquement sanctionnée par le Conseil d’Etat : « pour le sous-critère " valeur des actes non cotés à la nomenclature des actes de biologie médicale (NABM) " du critère " offre financière ", l'article 4.2 du règlement de consultation prévoit une méthode de notation qui a pour effet, dans l'hypothèse où un candidat proposerait, eu égard aux caractéristiques de ces prestations, de les réaliser gratuitement, d'attribuer une note nulle à tous les candidats qui proposeraient une facturation, quel qu'en soit le montant ; que, si un pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre des critères de sélection des offres, la méthode retenue en l'espèce ne peut, compte tenu du caractère très particulier des prestations demandées et du risque que le sous-critère en cause soit privé de l'essentiel de sa portée, être regardée comme régulière ».

 

Marchés de transports : l’inscription au registre des transporteurs ne peut pas être demandée au stade de la candidature

CE, 5 février 2018, CNES, n°414846

Dans un arrêt concernant un marché de transports conclu par le CNES pour le centre Kourou en Guyane, le Conseil d’Etat commence par qualifier le contrat en cause de contrat administratif, dans la mesure où « si ces contrats n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi, ces marchés sont soumis à un CCAP qui renvoie au CCAG-FCS ; que ce renvoi au CCAG-FCS et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ; que l'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif ».

Ensuite, s’agissant de marché de transports, le Conseil d’Etat rappelle l’obligation faite à tout transporteur d’être inscrit au registre des transporteurs, prévue par l’article L.3211-1 du code des transports. Cependant, la Haute Assemblée confirme très nettement que cette inscription n’a pas à être demandée au stade de la candidature : « aucun principe n'autorise l'acheteur public, quand bien même l'exécution d'un marché public supposerait l'obtention d'autorisations sur le fondement du code des transports, à exiger des entreprises concernées qu'elles attestent dès le stade de la candidature qu'elles possèdent les autorisations requises ou qu'elles aient reçu récépissé d'une demande d'autorisation ; que, dès lors, la société Endel n'est pas fondée à soutenir que le CNES a commis une irrégularité en attribuant le marché à un groupement soumissionnaire au motif qu'un de ses membres n'aurait pas justifié des capacités requises faute d'être inscrit au registre des transporteurs routiers au moment de sa candidature ».

L’acheteur doit donc être attentif à ne demander cette attestation qu’au moment de l’offre ou de l’attribution provisoire du marché.

 

Le Conseil d’Etat limite l’obligation des candidats de produire les justificatifs permettant au pouvoir adjudicateur de vérifier l’exactitude des informations techniques fournies dans leur offre

CE, 5 février 2018, Métropole Nice Côte d’Azur, n°414508

L’on sait, depuis l’arrêt Société Autocars de l’Ile de Beauté du 9 novembre 2015 (n°392785) que lorsque, pour fixer un critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

Cependant, cette décision n’a pas consacré une obligation générale de vérification de l’exactitude de l’intégralité de l’offre d’un candidat. La présente affaire est donc l’occasion de préciser quand le pouvoir adjudicateur doit imposer la fourniture de justificatifs.

Dans cette espèce, la métropole Nice Côte d'Azur avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet l'exécution de services de transport scolaire. L’un des éléments d’appréciation du sous-critère « qualité des véhicules » du critère valeur technique était l’âge des véhicules.

La collectivité n’avait pas exigé que les candidats produisent des justificatifs pour prouver les affirmations contenues dans leur offre sur ce point.

Le Tribunal administratif, faisant application de la jurisprudence précitée, avait donc annulé la procédure de passation, considérant que le pouvoir adjudicateur avait commis un manquement à ses obligations.

Le rapporteur public du Conseil d’Etat était d’accord avec lui, mais le Conseil d’Etat va rendre un arrêt différent, contraire aux conclusions.il considère en effet que « lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats ; que, toutefois, en estimant, pour juger que la métropole avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, que le règlement de consultation faisait de l'âge des véhicules une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis » et ajoute que « la métropole n'était pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l'âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n'en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres ».

Autrement dit, l’obligation de demander aux candidats de fournir les justificatifs permettant au pouvoir adjudicateur de vérifier l’exactitude des informations fournies dans leur offre est donc imitée aux seuls critères et sous-critères de choix, mais pas aux éléments d’appréciation. La différence est subtile, et renforce la vigilance dont doivent faire preuve les pouvoirs adjudicateurs dans la rédaction de leur système de notation.

 

Le Conseil d’Etat confirme le caractère irrégulier de la convention provisoire mise en place par la Ville de Paris pour l’exploitation de son mobilier urbain d’information

CE, 5 février 2018, Ville de Paris, n°416579 et suivants

Mobilier urbain d’information, suite et fin….Dans cette décision, le Conseil d’Etat confirme en tous points l’ordonnance rendue par le tribunal administratif de Paris le 5 décembre 2017 (commentaire infra).

Pour rappel, suite à l’annulation de sa procédure de concession, et le temps de relancer ladite procédure, la ville de Paris a envisagé de conclure une convention provisoire pour assurer la continuité du service public.

Une telle convention provisoire et possible (CE, 4 avril 2016, Communauté d'agglomération du centre de la Martinique n°396191), mais soumise à des conditions strictes.

L’une des conditions est l’existence d’un intérêt général. Or, le Conseil d’Etat confirme ici que cet intérêt général ne peut pas être un intérêt financier : « qu’en refusant de prendre en compte les intérêts financiers avancés par la ville de Paris et en appréciant les effets d’une interruption du service d’information sur le mobilier urbain sur la seule continuité du service public de l’information municipale pour apprécier l’existence d’un motif d’intérêt général de nature à permettre à la ville d’attribuer sans publicité ni mise en concurrence le contrat provisoire en litige, le juge des référés, dont les ordonnances sont suffisamment motivées sur ce point et sont exemptes de contradiction de motifs, n’a pas commis d’erreur de droit ».

Pour le reste, il confirme également que la continuité du service d’information de la ville peut être assurée par les nombreux autres supports existants, et que la ville n’était pas face à une situation d’urgence indépendante de sa volonté, ayant elle-même participé à la situation en ne relançant pas suffisamment vite sa procédure de concession.

A noter la grande célérité du Conseil d’Etat sur cette affaire, puisque le pourvoi a été introduit le 15 décembre 2017, et que la décision a été rendue moins de deux mois après…

 

L’attributaire pressenti doit fournir son attestation d’assurance de responsabilité décennale avant la notification de son marché

CE, 26 janvier 2018, Communauté de communes Caux Estuaire, n°414337

La Communauté de communes a lancé une procédure de passation pour un marché public de construction d'un équipement aquatique. Un candidat évincé a contesté la procédure au motif que l’attributaire pressenti n’avait pas fourni, au titre des pièces réclamées à l’attributaire, son attestation d’assurance de responsabilité décennale. Cet argument a été retenu par le Tribunal administratif de Rouen, qui a annulé la procédure de passation. Selon lui, le défaut de production par l'attributaire pressenti d'une attestation d'assurance de responsabilité décennale constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le pouvoir adjudicateur à l'article 7.4 du règlement de la consultation. Le Conseil d’Etat valide pleinement de raisonnement. La haute assemblée commence par rappeler les termes de l’article L.241-1 du code des assurances, qui dispose que « toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance. / (...) Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité ».

Partant, le Conseil d’Etat considère que le juge des référés n'a pas dénaturé ces stipulations en estimant que la stipulation du RC imposant à l’attributaire pressenti de fournir les attestations d’assurance en ours de validité (article 44.III du décret n°2016-360 du 25 mars 2016) imposaient la production par le candidat pressenti d'une attestation d'assurance de responsabilité décennale avant l'information des candidats évincés.

En conclusion, s’agissant de leurs marchés de travaux, les pouvoirs adjudicateurs doivent être vigilants à bien réclamer cette attestation d’assurance à l’attributaire pressenti avant de signer et de notifier le marché.

 

Le certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés n’a pas à être fourni par un candidat qui emploie moins de 20 salariés à l’appui de son dossier

CE, 22 janvier 2018, Commune de Vitry-le-François, n°414860

Dans cette décision, le Conseil d’Etat s’est penché sur la question de la production, au stade de la candidature, du certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés.

La commune de Vitry-le-François avait attribué le marché à une société employant moins de 20 salariés et rejeté l’offre de son concurrent. Ce dernier a alors saisi le Tribunal administratif en référé en considérant que l’attributaire n’avait pas fourni son certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés, visé notamment à l’article 48.I du décret du 25 mars 2016. Le TA lui a donné raison et a annulé la procédure de passation.

Le Conseil d’Etat, saisi par la commune, commence par rappeler que l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, résultant des articles L.5212-1, L.5212-2 et L.5212-5 du code du travail, s’applique uniquement aux employeurs occupant au moins 20 salariés et en conclu qu’« qu'aucune disposition n'impose à un employeur occupant moins de vingt salariés d'employer des travailleurs handicapés ou de faire une déclaration annuelle d'emploi des travailleurs handicapés ».

Partant, selon la Haute-Assemblée, « la production du certificat attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 cité au point 3 ne peut être exigée, lors de la passation d'un marché public, d'un candidat qui emploie moins de vingt salariés ».

L’ordonnance est donc annulée pour erreur de droit. Statuant au fond, le Conseil d’Etat indique donc que « la société attributaire, dont il ressort du dossier qu'elle occupait moins de vingt salariés, n'était pas assujettie à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés ; que, par suite, la commune de Vitry-le-François n'a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'exigeant pas de la société, pour qu'elle justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner, la production d'une attestation de conformité au regard de cette obligation ».

A contrario, cela signifie également que les entreprises employant plus de 20 salariés doivent tau contraire, fournir une telle attestation à l’appui de leur candidature.

 

Le recours au dialogue compétitif est soumis à des conditions strictes

CE, 18 décembre 2017, Météo-France, n° 413527

Météo France avait décidé de recourir à la procédure de dialogue compétitif pour conclure le marché ayant pour but d’équiper l’aéroport de Nice en système de mesure du vent.

Un candidat évincé avait contesté ce choix et obtenu l’annulation de la procédure devant le TA de Nice. Saisi par Météo-France contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat confirme que le dialogue compétitif est une procédure dérogatoire qui ne peut être utilisée que si certaines conditions sont remplies.

Tout d’abord, si les moyens techniques sont identifiés par l’acheteur avant le lancement de la procédure, le dialogue compétitif n’est pas possible : « Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; que, par suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif ».

De même, la notion de montage financier complexe permettant de recourir au dialogue complétif est entendue strictement : « Météo-France a également recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'elle avait identifiés avant de lancer la procédure de passation ; que, toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas non plus entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif ».

Enfin, le Conseil d’Etat confirme que le choix irrégulier d’une procédure de passation peut léser un candidat, quand bien même il a participé à l’intégralité de la procédure : « le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le recours illégal par Météo-France à la procédure de dialogue compétitif était susceptible d'avoir lésé la société requérante, bien qu'elle ait participé à la procédure jusqu'à son terme, dès lors que l'établissement public avait effectivement dialogué avec les candidats sélectionnés à propos de l'identification et de la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins et qu'il n'établissait pas qu'il aurait été à même de le faire dans les mêmes conditions s'il avait recouru à un appel d'offres ».

Le choix de recourir à un dialogue compétitif doit donc être bien réfléchi en amont, et l’acheteur devra vérifier si les conditions de recours à cette procédure sont effectivement remplies dans son cas.

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la DSP pour l’exploitation de la ligne aérienne Paris-Lannion pour défaut de précisions sur les critères de choix

CE, 15 décembre 2017, Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion, n°413193

Fin de la bataille que se sont livrés la société Twin Jet et le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion. Le conseil d’Etat confirme en effet l’annulation de la procédure de passation du contrat en cause (ordonnance du TA Rennes du 24 juillet 2017 commentée infra), après avoir confirmé qu’il s’agissait bien d’une délégation de service public et que les candidats devaient disposer d'information suffisamment précises sur les critères de choix du délégataire.

le conseil d’Etat confirme que « le contrat conclu par le syndicat mixte pour l'exploitation, en exclusivité, de la liaison aérienne entre Lannion et Paris (Orly), est un contrat de concession de service de transport aérien conclu sur le fondement du règlement (CE) du 24 septembre 2008, répondant à la qualification de délégation de service public en application des dispositions combinées de l'article 5 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et de l'article L. 1411-1 du CGCT ; que ce contrat est par suite soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution du contrat, avant le dépôt de leurs offres, ainsi que le prévoit d'ailleurs le paragraphe 5 de l'article 17 du règlement (CE) du 24 septembre 2008, l'ensemble des informations et/ou documents pertinents, lesquels doivent nécessairement inclure une information sur les critères de sélection des offres ; qu'au titre de cette information, le délégant ne peut se borner à rappeler les dispositions du paragraphe 7 de l'article 17 de ce règlement qui prévoient que " la sélection parmi les offres présentées est opérée le plus rapidement possible compte tenu de l'adéquation du service et notamment des prix et des conditions qui peuvent être proposés aux usagers ainsi que du coût de la compensation requise, le cas échéant, du ou des Etats membres concernés " ; qu'en relevant que ni l'avis de publicité, ni le dossier de la consultation adressé aux candidats admis à présenter une offre ne comportaient, au-delà du rappel des dispositions du paragraphe 7 de l'article 17, d'information suffisamment précise sur les critères de choix du délégataire et que ces critères n'avaient pas davantage été mentionnés au cours de la phase de négociation et ne pouvaient pas clairement se déduire des questions posées par le syndicat mixte, le juge du référé précontractuel s'est livré à une appréciation souveraine des faits exempte de dénaturation ».

Le Syndicat devra donc relancer une procédure, en parallèle de la convention provisoire qu’il a conclu et qui, elle a été validée (TA Rennes, ord.9 octobre 2017, Sté Twin Jet commentée plus bas).

 

Premier référé précontractuel en matière de télémédecine, qui apporte des précisions intéressantes sur les fameuses « PSE »

TA Orléans, ord. 5 décembre 2017, Sté AdeChoTech, n°1703754

Cette décision est, à notre connaissance, la première ordonnance rendue en matière de télémédecine. Avec le fort développement de cette technique dans un futur proche (la télémédecine étant, pour certains, l’avenir de la médecine), et au regard des enjeux financiers concernés, les contentieux vont nécessairement se multiplier dans ce domaine.

Il s’agissait ici d’un marché de fourniture et de mise en service d’un système de télé-échographie lancée par la communauté de communes Touraine Val de Vienne. Un fournisseur évincé (une société pluridisciplinaire avec notamment un médecin échographiste) mettait en avant plusieurs moyens d’annulation, et plus précisément le caractère incohérent du DCE sur les « prestations supplémentaires éventuelles », les fameuses PSE, anciennement options et devenues, dans le cadre du décret du 25 mars 2016, des variantes obligatoires (article 58).

L’acheteur avait en effet indiquer que les candidats devaient tenir compte, dans l’élaboration de son offre, de quatre prestations supplémentaires éventuelles dont une obligatoire et trois facultatives.

Le candidat estimait que l’analyse financière des offres, tenant compte à la fois de l’offre de base, des prestations supplémentaires éventuelles obligatoires et des prestations supplémentaires éventuelles facultatives, violait le principe de transparence des procédures et portait atteinte à l’égalité de traitement des candidats. Le juge rejette ce moyen au motif qu’« aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe, n’interdit au pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur financière des offres en retenant, outre le montant de la solution de base d’un marché, le montant des prestations facultatives demandées aux candidats à condition de respecter le principe d’égalité de traitement de ces derniers ».

La requête est finalement rejetée, mais cette décision montre la difficulté d’élaborer un marché de télémédecine, compte tenu de la relative nouveauté des prestations qu’il recouvre.

 

Une convention provisoire conclue sans mise en concurrence doit remplir des conditions strictes, car à défaut elle est irrégulière

TA Paris, ord. 5 décembre 2017, Sté Exterion Média France et Clear Channel France, n°1717601 et 1717558

Décidément, la ville de Paris connaît bien des difficultés avec sa concession relative à l’exploitation de son mobilier urbain d’information. Suite à l’annulation en avril 2017 par le Tribunal administratif de Paris de la procédure de passation de cette concession (TA Paris, ord. 21 avril 2017, Sté Exterion Media France SA, commentée plus bas), annulation confirmée par le Conseil d’Etat par un arrêt du 18 septembre dernier, la ville de Paris a souhaité conclure une convention provisoire sans mise en concurrence, le temps de relancer sa procédure, sur le fondement de la jurisprudence SMPA (CE, 14 février 2017, n°405157) qui affirme « qu’en cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, elle peut, lorsque l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l'exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu'elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance »

Saisi en référé par des concurrents n’ayant pu, par définition, participer à une mise en concurrence de ce contrat provisoire, le juge constate qu’aucune des conditions permettant de recourir à ce mécanisme dérogatoire n’était remplie en l’espèce.

Tout d’abord, la situation d’urgence invoquée par la ville n’est pas indépendante de sa volonté, puisqu’elle n’a pas relancé la procédure de passation dès le mois d’avril et l’annulation par le TA, mais a attendu le 3 novembre et l’arrêt du Conseil d’Etat. Elle est donc en partie responsable de la situation.

Ensuite, l’impossibilité temporaire de recourir à l’information par voie d’affichage sur des mobiliers urbains d’information ne constitue pas un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service de l’information municipale, puisqu’il existe de nombreux autres moyens de communiquer cette information (site internet, réseaux sociaux…)

Enfin le juge relève qu’avec une durée de 20 mois, cette convention provisoire excède la durée requise pour mettre en œuvre la nouvelle procédure de passation.

Autant dire que dans ce contexte, la prochaine procédure de passation sera très certainement elle aussi contestée en référé quel que soit l’attributaire…

 

Le Conseil d’Etat valide une clause d’interprétariat limitée

CE, 4 décembre 2017, Ministre de l’Intérieur, n°413366

Dans un arrêt très attendu, le Conseil d’Etat, allant à l’encontre des conclusions du rapporteur public, rejette le pourvoi du Ministre de l’Intérieur formé contre l’ordonnance de référé précontractuel du Tribunal administratif de Nantes du 7 juillet dernier et valide donc la clause d’interprétariat figurant dans le marché de travaux mis en œuvre par la Région Pays de la Loire. Cette clause imposait l’intervention - limitée - d’un interprète aux frais du titulaire dans l’hypothèse où son personnel ne maîtriserait pas suffisamment la langue française.

Dans son communiqué accompagnant sa décision, le Conseil d’Etat prend soin d’affirmer très explicitement que « les clauses d’interprétariat ne doivent pas être confondues avec les clauses dites « Molière », qui visent à imposer l’usage exclusif du français sur les chantiers ».

La clause litigieuse prévoyait en l’espèce l’obligation de recourir à un interprète pour informer le personnel ne disposant pas d’une maîtrise suffisante de la langue française dans deux cas précis : d’une part, pour traduire la réglementation sociale applicable à leur situation et d’autre part, pour traduire les consignes de sécurité lors de la ou des formations de sécurités organisées. On est donc loin d’une clause « Molière » au sens strict du terme.

Appliquant une grille d’analyse, classique, le juge suprême affirme tout d’abord, sans l’expliquer que la clause litigieuse présente un lien suffisant avec l’objet du marché : « le juge des référés en estimant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation et qu’elle n’est pas discriminatoire, ce qui est discutable.

Enfin, la Haute Assemblée confirme que cette mesure poursuit un but d’intérêt général et est strictement proportionnée aux objectifs poursuivis. Dans ses conclusions, le rapporteur public avait pourtant démontré que le caractère proportionné de la mesure était contestable, puisque ces objectifs semblaient pouvoir être atteints en mettant en œuvre des mesures moins contraignantes (affichage des droits sociaux applicables ou des consignes de sécurités en plusieurs langues par exemple).

La clause rédigée par la Région Pays de la Loire est validée. Néanmoins, une clause imposant au titulaire d’un marché de recourir au service d’un interprète lorsque le personnel présent sur le chantier ne maîtrise pas suffisamment la langue française sera-elle pour autant toujours régulière ? Il est permis d’en douter. En effet, dans sa décision, le Conseil d’Etat prend soin de rappeler qu’une telle clause doit être appliquée de manière raisonnable par le maître d’ouvrage, pour ne pas occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché et devenir ainsi disproportionnée au but recherché. Une clause d’interprétariat qui imposerait une présence continue de plusieurs interprètes tout au long d’un chantier de plusieurs mois pourrait donc être considérée comme imposant des coûts excessifs aux candidats étrangers et être, par conséquent, sanctionnée.

Le débat n’est donc, semble-t-il, pas terminé et il est à parier que d’autres décisions du Conseil d’Etat viendront préciser ce qu’il faut entendre par l’utilisation « raisonnable » de l’interprète sur un chantier et sanctionner, éventuellement, un usage abusif.

 

Le sous-critère relatif à « la prise en compte des spécificités du territoire et aux mesures environnementales » est trop imprécis

TA Caen, ord. 14 novembre 2017, Sté SUEZ RV Normandie, n°1701899

Nouvelle illustration de la difficulté dans le maniement des sous-critères de choix. Dans cette affaire, la valeur technique, pondérée à 70 % était, selon le RC, divisée en 7 sous-critères, dont le dernier intitulé « organisation générale du service dont la prise en compte des spécificités du territoire et les mesures environnementales ». Les 6 premiers sous-critères étaient affectés d’une note sur 2 et celui-ci était noté sur 8, tous ces éléments étant fournis au RC. Manque de chance pour la collectivité, les deux premiers candidats avaient obtenu la note maximale sur les 6 premiers sous-critères et la différence s’était donc faite uniquement sur ce sous-critère. Le candidat évincé mettait en avant dans sa requête le caractère imprécis dudit sous-critère. Le juge lui donne raison et annule la procédure de passation, en considérant que les documents de la consultation ne comprenaient pas d’éléments de nature à expliquer précisément les attentes de la collectivité sur ce point. Selon lui, les seules indications fournies « pour partie sans portée pratique, étaient insuffisantes pour mettre les candidats à même d’appréhender avec un minimum de précision et de façon objective les attentes du pouvoir adjudicateur sur les trois aspects évoqués par ce sous-critère [….] la sélection des offres s’est opérée, de fait, sur le seul sous-critère, imprécis, de « l’organisation générale du service dont la prise en compte des spécificités du territoire et les mesures environnementales » et qu’il résulte de ce qui précède que, eu égard d’une part à la pondération importante de 70 % donnée au critère de la valeur technique, et d’autre part à la circonstance que ce critère apparaît avoir été noté d’après un seul de ses sept sous-critères, dont le caractère imprécis a, de fait, laissé au pouvoir adjudicateur une marge d’appréciation très excessive, la société est fondée à soutenir que la procédure de passation a été entachée de manquements au regard des règles de publicité et de mise en concurrence ».

Ainsi, le fait d’utiliser des sous-critères pondérés et de l’indiquer dans le RC n’est pas suffisant. Encore faut-il que ces sous-critères soient suffisamment précis pur permettre aux candidat d’élaborer leur offre de manière efficace.

 

Comment insérer régulièrement un critère relatif au « développement durable » ?

TA Caen, ord. 10 novembre 2017, SAS ADL, n°1701871

La Communauté de communes Granville Terre et Mer a attribué une DSP pour l’exploitation de son centre aquatique, en utilisant notamment comme critère de choix les « éléments de développements durable ». Un candidat évincé contestait la régularité de cette procédure en mettant en avant le fait que ce critère était imprécis.

Toutefois, le juge des référés va rejeter ce moyen et valider, en l’espèce, l’utilisation de ce critère dans la mesure où il n’était pondéré qu’à 10 % et qu’il était bien précisé par des éléments d’appréciation figurant au RC, et notamment « l’optimisation des fluides », en lien avec l’objet du marché (une exploitation de piscine) : « le troisième critère de sélection « « éléments de développement durable », pondéré à 10 %, était précisé par les éléments figurant à l’article 5 du règlement de la consultation, soit la « prise en compte des enjeux associés au développement durable », et l’« optimisation des fluides » ; que ces éléments, au vu notamment de l’objet du contrat et eu égard à la pondération de 10 % affectant ce critère, apportaient en l’espèce une définition suffisante pour que ledit critère soit regardé comme précis au sens et pour l’application des dispositions précitées de l’article 47 de l’ordonnance susvisée du 29 janvier 2016 ; que la SAS ADL n’est donc pas fondée à soutenir que, faute d’une telle précision, le pouvoir adjudicateur aurait porté atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats ». 

Cette ordonnance démontre que, lorsqu’il est pondéré de manière peu importante et qu’il est bien détaillé au RC, le critère du développement durable peut donc être utilisé régulièrement.

 

Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la DSP chaufferie du quartier de Caucriauville lancée par la ville du Havre pour défaut de détermination des besoins

CE, 15 novembre 2017, Ville du Havre, n°412644

Dans cette décision, le Conseil d’Etat valide l’ordonnance de première instance qui avait annulé la DSP en cause pour défaut de détermination des besoins.

Selon la Haute Assemblée, « le juge des référés a relevé, au terme d'une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que le périmètre de la concession déterminé par la commune du Havre dans le règlement de la consultation pouvait comprendre l'exploitation du réseau de chaleur dans le seul quartier de Caucriauville, avec un développement de proximité non précisément défini (offre de base et variante n° 1), mais aussi dans un ou plusieurs autres quartiers de la ville du Havre, voire dans les communes d'Harfleur et de Montivilliers (variante n° 2), ainsi, éventuellement, que sur un périmètre encore plus large (variante libre) et que, de surcroît, le dossier de la consultation ne comportait pas l'annexe 1 qui devait contenir le plan de la concession ; qu'il a en outre relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que seule une durée maximale de vingt-quatre ans était prévue dans le règlement de la consultation, les candidats devant proposer une " durée effective " adaptée aux solutions techniques et aux investissements envisagés dans leurs offres ; que le juge des référés a déduit de ces constatations que, compte tenu des imprécisions sur le périmètre de la concession, la commune ne pouvait être regardée, en l'espèce, comme ayant suffisamment déterminé l'étendue de ses besoins ; qu'il a également relevé que, si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il traduisait en l'espèce, en raison de l'incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession, une insuffisante détermination des besoins de la commune ; qu'il a en conséquence jugé que la commune avait manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les dispositions citées au point 2 ci-dessus ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit ; qu'il n'a pas davantage commis d'erreur de qualification juridique en jugeant que, dans les circonstances de l'espèce, la fixation d'une durée maximale de la concession avait été susceptible de léser la société Idex Territoires, alors même que celle-ci n'aurait pas demandé de précisions sur la durée de la concession durant la phase de négociation ».

Le Conseil d’Etat confirme donc l’obligation de bien définir ses besoins avant le lancement d’une procédure, mais également la possibilité, encadrée, de fixer une durée maximale dans le cadre d’une concession et, enfin, que l’absence de question par le candidat en cours de procédure ne l’empêche pas, in fine, d’être lésé par les manquements qu’il invoque.

 

Une offre transmise en plusieurs envois successifs sur une plateforme de dématérialisation est considérée comme irrégulière !

TA Poitiers, ord. 14 novembre 2017, SAS COLAS Sud-Ouest, n°1702401

Candidats aux marchés publics, attention. La mésaventure qui vient d’arriver à la société Colas est une belle illustration de la rigueur dont il faut faire preuve dans la réponse à apporter à un marché public. Dans cette affaire, la société avait déposé son offre sur la plateforme de dématérialisation, mais en trois envois successifs sur trois jours, chaque envoi contenant seulement une partie de l’offre. En définitive, tous les documents devant composer l’offre avaient bien été déposés, mais la société a vu son offre rejetée comme irrégulière et donc non examinée. La collectivité avait en effet seulement pris en compte le dernier dépôt, qui était, lui, incomplet.

Le tribunal, saisi en référé, valide ce rejet en faisant une application stricte de l’article 57-I du décret n°2016-360 qui dispose que « le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres ».

Faisant application de cette disposition, le juge considère que « le soumissionnaire doit transmettre son offre en une seule fois dans un même pli. En cas d’envois successifs, chaque envoi doit être considéré comme constitutif d’une offre à part entière, ne pouvant compléter les autres offres déjà déposées dès lors qu’il n’appartient pas à l’acheteur de consulter le contenu des différents plis reçus pour en comprendre l’éventuelle articulation. Seule la dernière offre reçue peut donc être ouverte par l’acheteur, les autres devant être écartées sans être examinées. En cas d’erreur ou de volonté de modification d’une offre, le soumissionnaire se doit de déposer un nouveau pli complet avec l’intégralité des documents exigés par le règlement de la consultation. Par suite, c’est à bon droit que l’offre de la société Colas Sud Ouest a été regardée comme incomplète dès lors qu’elle ne comportait pas, dans son dernier état, l’ensemble des éléments exigés ».

Le juge ajoute que la validation orale par la collectivité d’un tel dépôt ne régularise en tout état de cause pas l’offre transmise.

Moralité, il faut toujours déposer son offre complète en une seule fois, et si un seul des éléments de ce dépôt était manquant ou doit être modifié, il faut impérativement procéder à un nouveau dépôt intégral de l’ensemble des pièces de l’offre, y compris celles déjà déposées, sous peine de voir son offre rejetée comme irrégulière.

 

Concession des transports urbains à Lille : le rejet très sévère du pourvoi de Transdev

CE, 8 novembre 2017, Sté Transdev, n°412859

La décision rendue par le Conseil d’Etat constitue l’épilogue de la longue bataille que se sont livré Keolis et Transdev dans ce dossier.

La Métropole Européenne de Lille (MEL) a mis en œuvre une procédure de passation visant à l’attribution de sa concession de service public pour l’exploitation du service public des transports urbains de personnes sur le territoire métropolitain pour une durée de sept ans. Dans ce cadre, elle avait informé par courrier du 19 mai 2017 les deux candidats que leurs offres finales devaient être déposées le 12 juin. Les candidats devaient donc disposer de trois semaines pour finaliser leurs offres après les négociations et la remise d’offres intermédiaires. Ce courrier du 19 mai était accompagné d’une clé USB. Or la clé transmise à Transdev contenait des éléments de l’offre de KEOLIS. Erreur incroyable à ce stade de la procédure pour un tel contrat, mais qui ne relevait pas du candidat. Ce dernier ayant signalé cette erreur à la MEL, cette dernière décida donc de ne pas faire déposer d’offres finales et d’attribuer le marché sur la base des dernières offres remises, qui avaient certes fait l’objet de nombreuses réunions.

Le Conseil d’Etat commence par rappeler l’importance des règles du jeu fixées en matière de négociations : « dans le cas où l’autorité délégante prévoit que les offres seront remises selon des modalités et un calendrier fixé par le règlement de consultation qu’elle arrête, le respect du principe de transparence de la procédure exige en principe qu’elle ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence ; qu’à cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure ».

Puis, il va juger ensuite que les circonstances particulières de l’espèce permettaient de déroger à cette règle….

« cependant, il appartient à l’autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l’égalité entre les candidats ; que la décision par laquelle la MEL a modifié le déroulement de la procédure, en renonçant à recueillir les offres finales des soumissionnaires et en s’engageant à prendre en considération, pour le choix de l’attributaire, l’état des offres à la date du 19 mai 2017, a été prise pour remédier à la transmission par erreur, ce 19 mai 2017, à la société Transdev de documents relatifs à la négociation menée entre la métropole et la société Keolis et aux éléments de l’offre de cette dernière ; que cette divulgation à l’un des candidats de documents se rapportant à l’offre de son concurrent était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours comme dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début ; que la décision de la métropole, consistant à figer l’état des offres à la date de la divulgation, a entendu pallier cette atteinte à l’égalité entre les candidats ; qu’à cette date, les négociations avaient donné lieu à de nombreux échanges entre la métropole et les candidats qui avaient disposé d’un délai suffisant, et strictement identique, pour présenter leurs offres, dans ces conditions, que le juge des référés a pu, sans commettre d’erreur de droit ni dénaturer les faits de l’espèce, juger, par l’ordonnance attaquée qui est suffisamment motivée, que la métropole européenne de Lille avait pu, dans les circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, décider de procéder au choix du délégataire non sur la base des offres finales dont il était initialement prévu qu’elles devaient être déposées le 12 juin 2017, mais sur celle des offres intermédiaires déposées le 18 avril 2017 et complétées par les éléments fournis par les parties durant les négociations menées avec la métropole jusqu’au 19 mai 2017, alors même qu’en principe l’autorité délégante ne peut revenir en cours de procédure sur une étape essentielle de la procédure qu’elle avait prévue dans le règlement de la consultation »

En résumé, le Conseil d’Etat valide ce qui lui apparait être la moins pire des solutions.

Toutefois, cette position, si elle est pragmatique, n’est pas exempte de critique. En effet, elle suppose tout d’abord que l’entreprise qui a reçu par erreur des éléments de son concurrent allait nécessairement s’en servir pour élaborer son offre finale, ce qui n’est pas démontré. Ensuite, ce candidat n’est absolument pas responsable de l’erreur – incroyable au demeurant – commise par le pouvoir adjudicateur. Il en est même la victime, puisqu’il a de ce fait perdu trois semaines pour améliorer son offre finale, qu’il n’a jamais pu déposer.

S’il est difficile de tirer des conséquences de cette affaire d’espèce, elle démontre néanmoins que même la règle la plus absolue peut parfois trouver des aménagements.

 

La condamnation pour banqueroute n’est pas un motif valable d’exclusion d’une candidature

CE, 31 octobre 2017, Métropole Aix-Marseille-Provence, n°410496

Dans cette affaire, la Métropole Aix-Marseille-Provence avait attribué provisoirement deux marchés de maîtrise d’œuvre à un groupement d’entreprise, puis avait ensuite vérifié sa candidature, sur le fondement de l’article 55 du décret « marchés publics », qui autorise d’analyser les offres avant les candidatures.

Or, à l’issue de ces vérifications, l’acheteur avait rejeté les offres de ce groupement, en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l'encontre du gérant d’un des cotraitants et inscrite à son casier judiciaire. Saisi en référé par ces sociétés, le juge du tribunal administratif de Marseille avait annulé la décision de rejet de la candidature, et enjoint la Métropole à conclure le marché avec ce groupement attributaire sous un mois. Le Conseil d’Etat, saisi par la Métropole, confirme le raisonnement de première instance. Il considère en effet que « ni l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l'article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics ». Autrement dit, les cas d’exclusion d’une candidature sont limitativement énumérés et on ne peut donc exclure une candidature sans fondement textuel précis. Le Conseil d’Etat ajoute également « qu'il ressort clairement des termes de l'article 57 de la directive du 26 février 2014 cités au point 3 qu'ils n'imposent pas de façon inconditionnelle d'exclure de la procédure de passation d'un marché public l'opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave ; que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée ».

Le marché sera donc finalement attribué à ce groupement et cette affaire constitue une bonne illustration du gain de temps que permet l’analyse des offres avant celle des candidatures, même en cas de recours en référé précontractuel.

 

La conformité de l’offre au cahier des charges n’est pas un critère régulier de choix des offres

TA Pau, ord. 10 octobre 2017, Sté Blue Green, n°1701881

La DSP du Golf de Seignosse devra être reprise, le juge l’ayant annulé en raison de trois manquements commis par la commune.

Cette ordonnance est intéressante en ce qu’elle se prononce sur l’illégalité du critère de choix tiré de la « conformité de l’offre au cahier des charges ». Moyen souvent soulevé (pour ma part) mais rarement retenu alors que, pourtant, il est clair que juger de la conformité d’une offre n’a pas de sens : soit l’offre est conforme et elle est examinée, soit elle ne l’est pas et elle est rejetée come irrégulière. Le TA prend ici la peine de bien expliquer le raisonnement qui le conduit à retenir ce moyen : « qu’il revenait à la commune, en principe, de rejeter comme irrégulière les offres ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation avant d’apprécier les mérites des offres sur la base des critères d’appréciation des offres  ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que le critère n° 1 de sélection des offres est relatif à la « conformité formelle de l’offre au présent cahier des charges » ; qu’en faisant du respect du règlement de la consultation, dont les exigences devaient être respectées par les candidats, un critère d’appréciation des offres, la commune a donc prévu de mettre en œuvre une analyse de la recevabilité formelle des candidatures sans rapport direct avec le choix de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ; que dès lors, la commune a commis un manquement au principe de transparence ».

Deux autres manquements pouvaient également, à eux seuls, entrainer l’annulation de cette procédure.

Le premier tenait à l’information tardive des candidats du fait que les critères annoncés dans le RC seraient finalement hiérarchisés et non pondérés.

Le deuxième était relatif au caractère peu précis du critère tiré de la « compréhension des attentes du pouvoir adjudicateur ». Ce moyen était plus classique, puisqu’il existe de nombreuses décisions qui considèrent qu’un tel critère confère une marge de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur. Le juge considère logiquement que « la portée exacte de ce critère n’est pas précisée par les documents de la consultation, alors même que ce règlement et le projet de contrat joint définissent l’objet de la concession ; que ce critère  non défini pouvait dès lors donner lieu à une appréciation trop large et trop subjective par l’autorité concédante ; que la commune de Seignosse, eu égard à l’insuffisante définition de ses attentes, et à la marge de choix discrétionnaire qu’elle s’était de la sorte réservée, n’a pas mis en œuvre des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats ».

Le choix des critères est donc une étape à ne pas négliger pour les acheteurs et ces derniers doivent prendre garde à ne pas en retenir certains entraînant l’annulation de la procédure.

 

L’affaire de la liaison Paris-Lannion, Acte II

TA Rennes, ord.9 octobre 2017, Sté Twin Jet, n°1704021

La procédure de DSP lancée par le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion ayant été annulée en juillet dernier à la demande de la société Twin Jet (ordonnance commentée infra), l’aéroport a donc mis en œuvre une procédure d’attribution d’une convention provisoire de 6 mois, le temps de relancer une nouvelle procédure (convention provisoire justifiée par une urgence et un intérêt général à la continuité du service)

La société Twin Jet a introduit un deuxième référé précontractuel contre cette procédure, mais la convention provisoire ayant été signée avant même l’envoi du rejet des offres, ce référé est jugé irrecevable, le juge considérant à cet égard dans une formule a priori inédite que « les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat ; qu’en conséquence, une requête en référé présentée sur ce fondement précontractuel devient sans objet dès l’instant où le pouvoir adjudicateur, qu’il ait été informé ou non de l’instance introduite, a estimé devoir procéder à la signature du contrat ; que, dans l’hypothèse où il s’avère que le contrat a été signé avant même la saisine du juge, l’action en référé précontractuel doit être rejetée comme irrecevable ».

Ce référé a donc été transformé en cours d’instance en référé contractuel logiquement considéré comme recevable en l’absence d’avis d’intention de conclure et de référé précontractuel, mais, tout aussi logiquement, rejeté, car aucun des cas d’ouverture limitativement énuméré à l’article L.551-18 du CJA n’était identifiable en l’espèce.

Cette affaire n’est toutefois pas terminée puisque le Conseil d’Etat doit se prononcer sur l’annulation de la première procédure et s’il confirme son annulation, il est probable qu’un nouveau référé précontractuel sera introduit par la société Twin Jet en cas de nouveau rejet de son offre à l’issue de la nouvelle procédure actuellement en cours.

 

L’offre d’une société qui n’a fait l’objet d’aucune condamnation mais dont le gérant a été condamné à une interdiction de gérer une entreprise doit obligatoirement être rejetée

TA Châlons-en-Champagne, ord. 22 août 2017, SARL Petitmangin

L’ordonnance rendue par le TA de Châlons-en-Champagne apporte d’intéressantes précisions s’agissant des interdictions de soumissionner.

Rappelons que l’article 45 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que « sont exclues de la procédure de passation des marchés publics les personnes qui font l'objet, à la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce ».

En l’espèce, un Syndicat mixte avait retenu l’offre d’une société qui n’avait pas fait l’objet de condamnation, mais dont le gérant avait, quant à lui, fait l’objet d’une interdiction de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler une entreprise ou une société.

La question était donc de savoir si l’offre de cette société devait ou non être exclue.

Le tribunal indique à cet égard que « l’interdiction de soumissionner résultant des dispositions précitées doit être interprétée, afin de ne pas être privée d’effet utile, comme s’appliquant non seulement aux opérateurs économiques qui ont fait l’objet, en qualité de personne morale, d’une des condamnations prévues par les articles du code de commerce, mais également aux opérateurs économiques dont au moins l’un des dirigeants, de droit ou de fait, a fait l’objet d’une telle condamnation ».

Dès lors, le juge estime que le candidat évincé requérant est fondé à soutenir que la société retenue, dont le dirigeant de droit a fait l’objet d’une condamnation visée à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, était frappée d’une interdiction de soumissionner.

Par conséquent, le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure cette offre et a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en lui attribuant le marché.

La procédure est donc annulée au stade de l’examen des candidatures.

En conclusion, les pouvoirs adjudicateurs doivent donc, en l’état de cette jurisprudence, ne pas se contenter de vérifier, au stade de la candidature, les condamnations de l’entreprise candidate, mais également celles de leurs gérants, ce qui implique un travail supplémentaire peu évident en pratique.

 

Une analyse souple de la notion d’exigences minimales à respecter en cas de variantes

TA Poitiers, ord. 26 juillet 2017, SARL Cars Thorin, n°1701532

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public de transports scolaires, un candidat évincé soutenait que la collectivité avait autorisé le dépôt de variantes sans en définir les caractéristiques et les qualités attendues de manière suffisamment précise, en violation de l’article 58.III du décret du 25 mars 216 qui dispose que « lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation ». Il est vrai que dans ce dossier, l’article du RC relatif aux variantes précisait simplement que « les variantes doivent permettre de réaliser un service public d’une qualité au moins égale à la solution de base ».

Une telle mention pouvait paraître effectivement insuffisante pour répondre à la lettre de l’article 58 précité. Le juge des référés estime néanmoins que « par cette mention, il résulte de l’instruction que le département a entendu imposer que les variantes présentées répondent aux besoins de chaque lot en respectant l’ensemble des exigences du CCTP, tout en admettant l’adaptation des circuits et la modification des enchaînements. Ainsi les exigences auxquelles étaient soumises les variantes pouvaient être comprises des candidats » et rejette donc le moyen. Ce faisant, il analyse donc de manière assez libérale l’article 58 du décret et prend une position favorable aux pouvoirs adjudicateurs.

 

Une DSP pour l’exploitation d’une ligne aérienne annulée pour défaut d’information des critères de choix

TA Rennes, ord.24 juillet 2017, Sté Twin Jet, n°1702973

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation de la DSP pour l’exploitation de la ligne aérienne Paris-Lannion (essentiellement utilisée par les cadres d’Orange) mise en œuvre par le Syndicat mixte de l’aéroport de Lannion-Côte de granit.

Dans un premier temps, le Syndicat a tenté de convaincre le tribunal du fait que le contrat à conclure n’était pas une DSP mais une délégation unilatérale, en vain.

Après avoir qualifié le contrat de DSP, le tribunal constate qu’aucun critère de choix des offres n’avait été indiqué aux candidats, que ce soit dans le DCE ou même en cours de négociations. Dans ces conditions, il considère que les candidats n’ont pu utilement présenter une offre permettant de répondre aux besoins : « qu’il résulte de l’instruction que ni l’avis de publicité, ni le dossier de la consultation adressé aux candidats admis à présenter une offre ne comportent la mention des critères de choix du délégataire que ces critères n’ont pas davantage été mentionnés au cours de la phase de négociation et ne peuvent pas clairement se déduire des questions posées par le syndicat mixte ; qu’une telle insuffisance d’information sur les critères de sélection des offres est susceptible d’influer sur la présentation des offres ; qu’il résulte de ce qui précède que le défaut d’information des candidats sur les critères de sélection mis en œuvre constitue un manquement à l’obligation de publicité et de mise en concurrence susceptible d’avoir lésé la société Twin Jet, qui n’a pas pu présenter une offre permettant de répondre aux attentes plus particulières du syndicat mixte en fonction des critères de sélection que celui-ci a appliqué ». La procédure est donc annulée dans son intégralité.

 

Délai raisonnable pour saisir le juge du référé ? C’est non

CE, 12 juillet 2017, Sté études créations et informatique, n°410832

Le Conseil d’Etat vient d’éteindre la divergence jurisprudentielle qui était née entre le TA de la Réunion et le TA de Paris (deux ordonnances commentées plus bas) sur le délai laissé aux candidats évincés pour saisir le juge du référé précontractuel.

En effet, à la suite de la jurisprudence Czabaj, (fixant un délai raisonnable d’un an pour contester une décision administrative au nom de la sécurité juridique) le TA de la Réunion avait arbitrairement décidé que les candidats évincés avaient au maximum 3 mois pour saisir le juge du référé.Au contraire, le TA de Paris avait jugé qu’une tel délai n’existait pas, puisque l’article L.551-1 du CJA précise simplement que le juge doit être saisi avant la signature du contrat.

Le Conseil d’Etat a fait sienne cette analyse en annulant l’ordonnance du TA de la Réunion et en considérant que « ni les dispositions de l’article L.551-1 du CJA ni aucune autre disposition législative ou réglementaire n'impliquent que les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui s'estiment susceptibles d'être lésées par des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence soient tenues de saisir le juge du référé précontractuel dans un délai déterminé à compter du moment où elles ont connaissance de ces manquements ; qu'une telle absence de délai ne conduit pas à ce que ces manquements puissent être contestés indéfiniment devant le juge du référé précontractuel, dès lors que la signature du contrat met fin à la possibilité de saisir ce juge ; qu'au demeurant, la possibilité ainsi offerte aux personnes intéressées de former un référé précontractuel à tout moment de la procédure, en permettant que ces manquements soient, le cas échéant, corrigés avant la conclusion du contrat, tend à prévenir l'introduction de recours remettant en cause le contrat lui-même après sa signature et alors qu'il est en cours d'exécution ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de La Réunion a commis une erreur de droit en jugeant qu'il découlait du principe de sécurité juridique une obligation de former un référé précontractuel dans un délai raisonnable, en fixant celui-ci, sous réserve de circonstances particulières, à trois mois à compter de la date à laquelle le requérant a eu connaissance du manquement allégué et en rejetant comme tardive, pour ce motif, la demande présentée par la société ECI ».

L’ordonnance du TA de la Réunion, très critiquable (Cf. commentaire plus bas) restera donc isolée et c’est tant mieux.

 

Molière 1 – Préfet 0. Le juge des référés du TA de Nantes valide une clause « Molière »

TA Nantes, ord.7 juillet 2017, Préfet de la région Pays de la Loire, n°1704447

Voilà une ordonnance qui va sans nul doute faire du bruit….le juge des référés du TA de Nantes était saisi d’un référé précontractuel par le préfet – procédure extrêmement rare – s’agissant d’une clause d’interprétariat dans un marché de travaux de mise en accessibilité handicaps et réfection des cours d’un Lycée.

Plusieurs articles du CCAP étaient contestées.

En résumé, ces clauses imposaient au titulaire de recourir au service d’un interprète si le personnel présent sur le chantier ne disposait pas d’une maitrise suffisante de la langue française. Les frais d’interprétariat étaient à la charge du titulaire et à défaut, l’interprète serait désigné par la Région avec une pénalité de 100 euros par jour de retard au frais du titulaire, avec une possibilité de résilier le marché.

Le juge des référés, dans la première décision de justice sur ce sujet, rejette la demande du préfet en considérant que ces clauses sont valides : « qu’il ne résulte pas de l’instruction que ces clauses, tenant aux conditions d’exécution du marché de travaux dont il s’agit, n’entreraient pas, compte tenu de leur double objectif de protection sociale des salariés et de sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, en vue de la réalisation duquel elles n’apparaissent pas disproportionnées, dans le champ des dispositions précitées du I de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ; que si elles ne sont pas neutres sur la formation des offres, elles trouvent à s’appliquer sans discrimination, même indirecte, à toutes les entreprises soumissionnaires, quelle que soit la nationalité des personnels présents sur le chantier ; qu’en admettant même qu’elles puissent être regardées comme ayant pour effet de restreindre la liberté d’accès à la commande publique, il ne résulte pas davantage de l’instruction qu’elles s’appliqueraient de manière discriminatoire, ne seraient par justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, ne seraient pas propres à garantir la réalisation des objectifs qu’elles poursuivent ou iraient au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre ; qu’en conséquence, le moyen tiré de ce que les clauses ainsi stipulées à l’article 8.4 précité du CCAP méconnaissent les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats doit être écarté ».

Cette position parait critiquable, car en réalité il y a bien une discrimination selon la nationalité : une entreprise employant des salariés francophones n’a pas d’interprète à payer pour la réalisation de ce chantier. Son offre est donc nécessairement moins chère que celles employant du personnel étranger. Toujours est-il qu’en l’état, les clauses d’interprétariat peuvent donc rester en vigueur dans ce marché.

Le débat sur la clause Molière est donc loin d’être terminé, et, très vraisemblablement, le Conseil d’Etat ne pourra pas se prononcer sur ce cas d’espèce car le marché sera certainement signé lorsqu’il sera saisi, l’obligeant à prononcer un non lieux à statuer.

 

DSP : une lettre d’un candidat envoyée à l’assemblée délibérante la veille du choix du délégataire n’entraine pas l’annulation de la procédure de passation

TA Besançon, 3 juillet 2017, Sté Transdev Urbain, n°1701005

Dans cette affaire, le candidat retenu à l’issue de négociations par l’autorité exécutive avait transmis aux membres du conseil communautaire de la communauté d’agglomération Pays Montbéliard Agglomération (PMA) une lettre la veille de la réunion de cette assemblée délibérante visant à entériner le choix du délégataire, en application de l’article L.1411-7 du CGCT qui dispose que « deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation ».

Dans cette lettre, le candidat pressenti mettait son offre en valeur en soulignant notamment les avantages que celle-ci présentait en termes d’impact sur l’emploi local.

L’un des candidats évincés avait donc saisit le juge des référés précontractuels en faisant valoir l’influence que cette lettre avait pu avoir lors du vote de l’assemblée délibérante.

pourtant, le juge rejette cet argument, en considérant que « s’il n’est pas contesté que le directeur de la société Moventia a, le 31 mai 2017, veille de la délibération susévoquée, adressé un courrier aux membres de l’assemblée de la communauté d’agglomération, par lequel il entendait mettre en valeur l’offre de sa société, cette circonstance ne saurait pour autant conduire à faire regarder PMA, qui n’avait aucune part dans cette démarche ultime, comme ayant repris les négociations avec l’un en particulier des offrants, et faussé ainsi la procédure de passation de la délégation […] si le directeur de la société Marfina a cru utile, dans sa lettre adressée aux élus le 31 mai 2017, de souligner les avantages que son offre présentait en terme d’impact sur l’emploi local, Transdev Urbain ne saurait déduire de cette seule circonstance que PMA a sélectionné les offres selon un critère ‘’social’’ qui ne faisait pas partie de ceux énumérés par le règlement de consultation ».

 

Annulation d’une procédure de passation d’un marché de maîtrise d’œuvre pour attribution à un candidat ayant bénéficié d’informations privilégiées

TA Clermont-Ferrand, Ord. 4 avril 2017, EURL Allibert et autres, n°1700650

Les applications concrètes des jurisprudences Fabricom et Genicorp (codifiées à l’article 5 du décret marché public) sont relativement rares. Le TA de Clermont vient d’en faire une belle illustration.

Dans cette affaire, le maître d’œuvre attributaire du marché était celui qui avait réalisé l’étude de faisabilité ayant conduit à la définition du projet de réhabilitation d’une école primaire. Cette étude n’avait pas été communiquée aux autres candidats, puisque seuls certains éléments de l’étude avaient été fourni au DCE. D’ailleurs, ce candidat prévoyait un délai de réalisation réduit de moitié par rapport aux autres candidats.

Le TA annule logiquement la procédure, en relevant que seule la communication de l’étude de faisabilité apparaissait comme susceptible de rétablir une situation d’égale concurrence entre les candidats : « la société retenue par la commune avait antérieurement réalisé l’étude de faisabilité ayant conduit à la définition du projet de réhabilitation de cette école primaire ; qu’il n’est pas contesté que cette étude de faisabilité n’a pas été communiquée aux autres candidats ; que les requérants soutiennent que la connaissance approfondie du projet a donné à l’attributaire un avantage concurrentiel, auquel seule la communication de l’étude de faisabilité aurait pu mettre un terme ; que si la commune fait valoir que les éléments essentiels de ladite étude ont été repris dans le DCE et qu’une visite des lieux a été organisé par ses soins, ces éléments ne sauraient se substituer à la communication de l’étude de faisabilité complète ; que, dans ces conditions, la communication de l’étude de faisabilité apparaît comme seule susceptible de rétablir une situation d’égale concurrence entre les candidats ; que dès lors, la commune a commis un manquement à ses obligations d’égalité de traitement et de mise en concurrence ayant lésé les requérants ».

Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc être particulièrement vigilants lorsqu’un candidat a travaillé en amont d’un projet et penser à remettre à égalité l’ensemble des candidats au stade du DCE.

 

Annulation d’une DSP parkings pour défaut d’information de l’abandon d’un des scénarios devant être étudié par les candidats

CE, 9 juin 2017, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, n°408082

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat confirme l’annulation d’une procédure de DSP parkings du fait de deux manquements commis par la commune.

En premier lieu, la commune n’avait pas examiné l’intégralité de l’offre de la société requérante. Or, selon le juge, « l'absence d'évaluation de l'intégralité de l'offre d'une entreprise par l'autorité concédante constitue, de la part de celle-ci, un manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures susceptible de léser l'entreprise ». Cette énonciation, incontestable, parait découler du bon sens et.

En second lieu, la commune avait, en cours de procédure, abandonné l’un des deux scénarios prévus pour le dépôt des offres finales (un scenario de base et un scenario optionnel), sans en informer les candidats. Ceci entraîne, pour le Conseil d’Etat, l’annulation de l’intégralité de la procédure : « il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que la commune de Saint-Maur-des-Fossés a décidé, après avoir substantiellement modifié le règlement de la consultation au cours de la phase de négociation et sans avoir jamais informé les candidats admis à déposer une offre de son choix, de renoncer au " scénario " dit " optionnel " et de ne procéder qu'à un examen partiel des différentes offres ; qu'en jugeant qu'un tel manquement aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures justifiait l'annulation de la totalité de la procédure de passation, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ».

Cette position est un peu plus contestable, dans la mesure où il semble que le scénario abandonné avait bien été qualifié dès l’origine d’optionnel et qu’il a été abandonné dans les mêmes conditions pour tous les candidats. S’agissant d’une procédure de DSP, donc assez souple, un tel abandon aurait donc pu être validé.

Cette décision vient donc opportunément rappeler aux collectivités d’être extrêmement vigilante dans le déroulement des procédures de passation, y compris en DSP.

 

Ordonnance concession : 1ère application du CE et 1ère annulation en raison d’une offre conditionnelle

CE, 24 mai 2017, Commune de Limoux, n°407431

Dans l’une des premières  décisions faisant application de l’ordonnance du 29 janvier 2016, le Conseil d’Etat annule une procédure de passation au motif que la commune avait demandé aux candidat une « offre variable », qualifiée ici « d’offre conditionnelle » , en fonction de l’éventuelle attribution d’un autre DSP lancée ne même temps par un syndicat voisin : qu'aux termes de l'article 47 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 «  le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective », qu'il résulte de ces dispositions qu'une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d'appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale ; qu'elle ne peut non plus, sans méconnaître l'objet de la concession qu'elle entend conclure et l'obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l'avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat ; […] la commune de Limoux a, à l'issue des négociations, adressé le 14 novembre 2016 aux candidats, conjointement avec le SIVU qui avait lancé dans le même temps une procédure de délégation du service public de l'assainissement, un courrier leur demandant, compte tenu de l'unicité de facturation des services de l'eau potable et de l'assainissement, de remettre une ultime offre financière pour le service de l'eau potable dans l'hypothèse de l'attribution simultanée à un même candidat des deux contrats de délégation de service public de l'eau potable et de l'assainissement ; qu'en procédant de la sorte, la commune de Limoux a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en oeuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d'un service public dont tant l'objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause ; que, par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la commune de Limoux avait, ce faisant, fondé son appréciation de l'avantage économique global que présentaient les offres sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global et méconnu les règles qu'elle avait elle-même fixées en vue de l'attribution du contrat de délégation du service public de l'eau potable »

 

Application dans le temps de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions

CE, 24 mai 2017, SIVU de la station d’épuration du Limouxin, n°407264

Dans cette affaire, la question se posait de savoir qu’elle était l’acte qui déclenchait le lancement de la procédure de DSP : la délibération se prononçant sur le principe de la DSP ou l’appel public à la concurrence. La question était d’importance puisqu’entre ces deux actes, l’ordonnance du 29 janvier sur les concessions était entrée en vigueur le 1er avril 2016.

Le Conseil d’Etat opte clairement pour l’avis de publicité et applique donc l’ordonnance du 29 janvier 2016. Faute d’avoir appliqué ladite ordonnance, le SIVU voit sa procédure annulée « dans la mesure où la délibération prévue à l'article L. 1411-4 du CGCT constitue un préalable obligatoire au lancement d'une procédure d'attribution d'un contrat de DSP, cette délibération, qui a pour objet d'entériner le principe d'une mise en gestion déléguée d'un service public et d'autoriser l'autorité exécutive compétente à lancer la consultation, intervient antérieurement à l'engagement de la consultation des opérateurs économiques ; que, par conséquent, cette délibération ne peut être regardée comme la première étape de l'engagement d'une consultation en vue de l'attribution d'une concession, au sens des dispositions de l'article 78 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et de l'article 55 du décret du 1er février 2016 pris pour son application ; que, dès lors, le SIVU ne peut utilement soutenir que les règles de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et du décret du 1er février 2016 pris pour son application étaient inapplicables à la procédure de passation en cause du fait de l'intervention de la délibération du 29 février 2016 par laquelle son comité syndical s'est prononcé sur le principe de la DSP de l'assainissement ; qu'il résulte des énonciations non contestées de l'ordonnance attaquée que l'avis de concession relatif à la procédure de passation litigieuse a été envoyé à la publication à une date postérieure au 1er avril 2016 ; que, par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret du 1er février 2016 pris pour son application étaient applicables à la procédure de passation litigieuse ».

 

Une méthode de notation irrégulière ne lèse pas nécessairement le candidat évincé

CE, 24 mai 2017, Ministre de la Défense, n°405787

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat rappelle qu’une méthode de notation peut être irrégulière au regard des résultats qu’elle peut engendrer, et notamment lorsqu’elle est susceptible d’exclure automatiquement une offre moins disante : « l'AIA de Clermont-Ferrand a fixé, pour l'attribution du marché public litigieux, 3 critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement à 60 %, 30 % et 10 % ; qu'ainsi que le soutient la société, la méthode de notation retenue par l'AIA de Clermont-Ferrand, conduisant automatiquement, sur le critère du prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse, a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse, quel que soit l'écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu'elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères ; qu'elle peut ainsi avoir pour effet d'éliminer l'offre économiquement la plus avantageuse au profit de l'offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et ce quel que soit le nombre de candidats, contrairement à ce que soutient le ministre de la défense ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 6 qu'en retenant une telle méthode de notation pour l'attribution du marché litigieux, l'AIA a manqué à ses obligations de mise en concurrence ».

Cependant, en application de la jurisprudence SMIREGOMES, encore faut-il que ce manquement ait été susceptible de léser le requérant pour que la procédure puisse être remise en cause. A défaut, la requête est rejetée : « toutefois, qu'il résulte de l'instruction que la société a obtenu une note inférieure à celle de la société attributaire du marché sur les critères du prix et de la valeur technique et une note égale (zéro) sur le critère social ; qu'ainsi, la société n'a pu être lésée par le manquement relevé dès lors qu'elle n'était, quelle que soit la méthode de notation retenue, pas susceptible de se voir attribuer le marché litigieux ; qu'il résulte de ce qui précède que la société n'est pas fondée à se prévaloir du manquement aux obligations de mise en concurrence relevé au point précédent ».

 

Recevabilité du référé contractuel : de nouvelles précisions

CE, 24 mai 2017, Ville de Paris, n°407047

Le référé contractuel connaît, ces derniers mois, une activité soutenue. Ainsi, ces dernières semaines, de nombreuses décisions sont venues préciser le régime de recevabilité de ce référé.

Cette fois–ci, se posait la question de la recevabilité d’un référé contractuel introduit à l’encontre d’une procédure formalisée après la fin du délai de stand still, alors que la signature du marché est intervenue avant la fin de ce délai (et donc de manière irrégulière).

Le conseil d’Etat considère qu’un tel référé contractuel est irrecevable : « la société Concepts et Collectivités, la société Services et Equipements " Urbacar " et la société Proconcept 2 roues ont saisi le tribunal administratif de Paris d'un référé précontractuel après l'expiration du délai de onze jours que la ville de Paris leur avait régulièrement notifié ; qu'alors même que la ville de Paris a signé le contrat la veille de l'expiration de ce délai, les sociétés requérantes, qui n'ont intenté un référé précontractuel que trois jours après l'expiration de ce délai et qui ne soutiennent pas avoir été empêchées de saisir le juge du référé précontractuel durant ce délai du fait du comportement du pouvoir adjudicateur, n'ont pas été privées de la possibilité de saisir utilement le juge du référé précontractuel ; que, par suite, elles n'étaient pas recevables à saisir le juge d'un référé contractuel ; que, dès lors, leur demande présentée sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-13 de ce code ne peut qu'être rejetée ».

Cette décision montre, une nouvelle fois, l’importance d’agir vite en cette matière.

 

Une DSP provisoire requalifiée en marché public

CE, 24 mai 2017, Sté Régal des Iles, n°407213

Dans cette affaire, la commune de Saint-Benoit avait conclu une convention provisoire pour pallier à l’annulation de la DSP par le TA.

Cette convention provisoire était qualifiée de « DSP provisoire », et avait été conclue sans mise en concurrence.

Un candidat évincé avait saisi le juge du référé précontractuel et après avoir appris la signature du contrat, en avait demandé l’annulation sur le fondement du référé contractuel.

Le Conseil d’Etat considère que le référé contractuel est recevable faute de toute mesure de publicité et examine ensuite la nature de la convention qui lui est soumise. A l’issue de cet examen, et faute de risque transféré au cocontractant, il requalifie cette convention en marché public : « la convention litigieuse, dénommée " concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale ", a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire ; qu'aux termes de son article 2, " la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls " et celui-ci " perçoit auprès des usagers un prix " ; que les stipulations de l'article 37 relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle versée par la commune de Saint-Benoît, d'un montant de 3 389 228 euros hors taxe, ainsi qu'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune; que, compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; qu'eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de l'article 12.2 de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; qu'en outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention ; qu'enfin, la commune de Saint-Benoît ne fournit aucun élément permettant d'évaluer le risque découlant des impayés ; que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service ; qu'il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, et donc d'une délégation de service public, mais celui d'un marché public »

Après avoir relevé que la commune ne se situait pas dans un cas d’urgence lui permettant de conclure un marché public sans mise en concurrence préalable, il annule cette convention, mais avec effet différé (4 mois) le temps de permettre à la commune de relancer une nouvelle procédure.

 

La dénaturation de l’offre, un nouveau moyen bien théorique

TA Caen, ord.15 mai 2017, Sté Décitre, n°1700790

On sait que, depuis l’arrêt CIVIS (CE, 20 janvier 2016, CIVIS, n°394133), le juge des référés dispose du pouvoir de sanctionner la dénaturation de l’offre d’un candidat commise par le pouvoir adjudicateur. Si, depuis cet arrêt, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre est quasiment systématiquement soulevé, il est toujours rejeté. Nouvelle illustration dans le cadre d’un appel d’offres pour la fourniture de livres, le juge estimant que «  la société Decitre soutient que l’université de Caen a dénaturé son offre dans la mesure où elle n’a pas retenu qu’elle y mentionnait un délai de 48 heures pour les ouvrages en stock ; que, toutefois, et en tout état de cause, l’éventuelle erreur d’appréciation du pouvoir adjudicateur, qui n’est pas manifeste, n’a pu, eu égard aux notes respectives des sociétés Appel du livre et Decitre, léser cette dernière ». Il en résulte qu’une « simple » erreur d’appréciation dans l’analyse des offres n’est pas suffisante pour établir la dénaturation. Il fut que cette dernière soit manifeste, c’est-à-dire, concrètement, flagrante.

 

Affaire Velib, reprise du personnel et impartialité de l’AMO

TA Paris, ord. 4 mai 2017, Sté JCDECAUX France, n°1706139/9

Exceptionnellement jugée par une formation de trois juges des référés compte tenu de l’enjeux du dossier, l’ordonnance rendue par le TA rejette le référé de JCDECAUX ouvrant la porte à la signature du marché avec SMOOVE.

Deux arguments principaux étaient soulevés par Decaux, tous deux rejetés. Le premier motif tenait au fait que le DCE n’indiquait pas expressément que le personnel du sortant serait repris par le nouvel attributaire, en application de l’article L.1224-1 du code du travail.

Le juge en profite pour apporter d’utiles précisions quant à l’application éventuelle de ce mécanisme légal et de son rôle finalement limité dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel : « il ne résulte ni des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail, ni d’aucune disposition légale ou réglementaire, que le pouvoir adjudicateur aurait dû se prononcer sur l’applicabilité de cet article au marché en cause et prévoir expressément dans les documents de la consultation la reprise des salariés, laquelle constitue, si les conditions sont réunies à la date du transfert de l’activité, une obligation légale pour le nouvel attributaire, dont ce dernier ne saurait, en tout état de cause, s’affranchir du fait du silence du contrat sur ce point ; que si, dès lors que l’entreprise attributaire était susceptible de devoir reprendre les salariés du titulaire du précédent marché sur le fondement de l’article L. 1224-1 du code du travail, le coût de la masse salariale correspondante était un élément essentiel du marché qui devait être communiqué aux candidats, il résulte de l’instruction, et il n’est d’ailleurs par contesté par la société JCDecaux, que le syndicat mixte Autolib et Vélib’ Métropole s’est conformé à cette obligation en mentionnant cette information dans les documents de la consultation, et en rappelant que l’article L. 1224-1 du code du travail était susceptible de s’appliquer ».

Il précise également qu’ne cas de reprise, le personnel peut être réaffecté à d’autres contrats, et que « si le coût correspondant à la reprise de salariés imposée par l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque ces dispositions sont susceptibles de s’appliquer, constitue un élément essentiel du marché, dont la connaissance peut permettre aux candidats d’apprécier les charges du cocontractant et d’élaborer utilement une offre, le prix de cette offre ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût, compte tenu des possibilités pour l’entreprise lauréate de le compenser, notamment par le redéploiement des effectifs en son sein ou, si l’exécution de ce marché n’assure pas un emploi à l’ensemble des salariés concernés, de la possibilité de leur donner d’autres attributions et donc de n’imputer, pour le calcul du prix de l’offre, qu’un coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par la seule exécution du marché ».

Le second motif tenait à l’existence d’un doute sur l’impartialité de l’AMO, qui avait des liens familiaux avec l’attributaire. Le TA fait ici application de l’arrêt Région Nord pas de Calais du 14 octobre 2015 (commenté plus bas), qui admet l’existence d’un conflit d’intérêt et d’un doute sur l’impartialité du choix lorsque l’AMO a été susceptible d’influencer le choix du titulaire. En l’espèce, le TA, après avoir examiné les éléments du dossier, juge que le frère de l’attributaire, salarié dans l’une des sociétés d’AMO, n’avait pas té susceptible d’influencer la décision, compte-tenu de son rôle très limité : « qu’eu égard au rôle de l’assistance à la maîtrise d’ouvrage, dont la société Inddigo n’était qu’un des membres, à l’implication personnelle limitée de M. N… M… dans l’élaboration des documents de la consultation, qui ne lui a pas permis d’influencer l’issue de la procédure, enfin à l’ancienneté des liens entre M. L… M… et la société Inddigo, la société JCDecaux n’est pas fondée à soutenir que l’égalité entre les candidats aurait été rompue par un défaut d’impartialité imputable au recours du pouvoir adjudicateur aux conseils de la société Inddigo ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité et de l’exigence de résolution des conflits d’intérêts doit être écarté ».

Si la société DECAUX a annoncé son intention de se pourvoir en cassation, son recours a toutes les chances d’être déclaré sans objet en raison de la signature très prochaine du contrat

Restera la possibilité d’une recours « Tarn et Garonne », pour tenter de faire annuler le contrat et obtenir l’indemnisation d’un préjudice.

 

Refus de Czabaj et annulation de la procédure pour violation du règlement de publicité

TA Paris, ord. 21 avril 2017, Sté Exterion Media France SA

Ordonnance très intéressante rendue par le TA de Paris à propos de la concession relative à la mise en place du mobilier urbain de la Ville de Paris.

Le premier point concerne le délai dans lequel la requête a été introduite. En l’espèce, la société requérante a renoncé à faire une offre en octobre 2016 et a ensuite sais le TA le 23 mars 2017

La ville de Paris mettait en avant en défense le caractère irrecevable de la requête, sur le fondement d’une ordonnance très contestable du TA de la Réunion qui avait limité à 3 mois le délai raisonnable pour saisir le juge de référés (ordonnance commentée plus bas, TA Réunion, ord. 19 octobre 2016, Sté SRB, n°1601022 application de la jurisprudence Czabaj au référé précontractuel).

Le TA de Paris refuse d’appliquer cette solution et applique strictement l’article L.551-1 du CJA qui précise que le juge peut être saisi avant la signature du contrat. Constatant que le contrat n’est pas signé, il rejette donc la fin de non-recevoir et accueille la requête.

Le second point concerne l’obligation, pour un DCE, de respecter la réglementation en général, et le règlement local de publicité de la ville en particulier.

En l’espèce, le règlement local de publicité interdit la publicité lumineuse et donc numérique. Or, le cahier des charges de la concession permettait le recours à ce type de publicité dans une proportion qui ne saurait excéder 15 %.

Le juge considère donc que « les documents de la consultation prévoient des conditions d’exécution du marché pour partie contraires à la réglementation de la publicité applicable à Paris en vertu du règlement précité adopté en 2011 et toujours en vigueur ; que le non-respect de la règlementation applicable à la concession de services en cause constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que le soutient la société requérante ; que ce manquement a conduit à retenir une offre irrégulière en tant qu’elle propose de la publicité numérique pour 15 % des mobiliers urbains à mettre en place ; que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante qui fait valoir que le manquement en cause la conduite à ne pas présenter d’offre, dès lors qu’elle ne pouvait le faire sans risque pour la sécurité juridique et la pérennité de la concession et qu’elle ne pouvait pas envisager de proposer une offre sans numérique vu les attentes de la ville de Paris en la matière ». Il annule donc la procédure de passation.

 

Une procédure de passation de la SIMMAD franchement irrégulière néanmoins sauvée par le TA sur le fondement de l’article L.551-7 du CJA

TA Paris, ord. 10 février 2017, Sté Inéo Support Global, n°1700457

La procédure de passation lancée par la SIMMAD pour l’attribution du marché ayant pour objet la mise en œuvre d’une logistique optimisée pour le réapprovisionnement de consommable aéronautique (LORCA) a été fortement critiquée par le TA de Paris dans le cadre de cette ordonnance. De multiples manquements ont en effet été relevés : nombreuses modifications substantielles des caractéristiques et conditions d’exécution du marché en cours de négociation, définition préalable du besoin insuffisante…A plusieurs reprises, le juge considère ainsi que le requérant était susceptible d’être lésé par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence relevés, ce qui aurait dû, en toute logique, aboutir à l’annulation de la procédure de passation.

Toutefois, en l’espèce, le juge fait application de l’article L.551-7 du CJA qui permet de « sauver » une procédure irrégulière en disposant que « le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ».

Il s’agissait en l’espèce d’un marché de fourniture de stocks de matériel pour l’armée et la gendarmerie, dont le marché-relais arrive bientôt à terme, avec des stocks peu importants.

Le juge justifie donc en détail la mise en œuvre de cet article : « qu’il résulte de l’instruction que les besoins objet de la consultation litigieuse sont actuellement couverts par un marché « relais » arrivant à échéance le 30 juin 2017, sans prolongation possible sans exposer l’Etat à des risques juridiques et financiers importants ; qu’il résulte de l’instruction que les stocks disponibles sur la majorité des lignes à la fin du marché relais seront de 6 à 13 mois de pièces et que certaines lignes de ce stock seront proche de zéro dès la fin dudit marché relais ; qu’il résulte de l’instruction que la suspension de la procédure aurait des conséquences particulièrement graves sur le bon fonctionnement des aéronefs des forces armées, de la gendarmerie nationale et de la sécurité civile ; que, eu égard aux nécessités de la sécurité nationale, du service public de la défense, et au regard du contexte géopolitique rendant nécessaires des interventions quotidiennes sur des théâtres extérieurs pour les nécessités de la défense nationale, des dysfonctionnements des aéronefs du ministère de la défense ne peuvent être envisagés aux seules fins de régulariser la procédure de passation du marché litigieux ; que les inconvénients d’une suspension de la procédure l’emporteraient sur les avantages liés à la régularisation de la procédure ; que dès lors, il y a lieu, dans les circonstances particulières de l’espèce, de faire droit aux conclusions du ministre de la défense tendant à l’application des dispositions de l’article L.551-7 du CJA ». La requête est donc rejetée…Voici donc une intéressante application de cet article qui est très rarement mis en œuvre en pratique et qui est réservé à des cas relativement exceptionnels.

 

Offre anormalement basse : de mieux en mieux…ou de pire en pire

CE, 30 mars 2017, Région Réunion, n°406224

Dans le cadre de cette affaire, la région Réunion avait lancé un MAPA pour la réalisation de formations professionnelles. Un groupement composé du GIP FCIP et du GRETA REUNION avait vu son offre rejetée comme anormalement basse, le marché ayant été attribué à l’entreprise BFAOI.

En cours de procédure, la Région avait, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé la méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses du Haut conseil de la commande publique de mars 2012, qui avait permis de révéler un écart manifestement important entre l'offre du groupement GIP FCIP-GRETA Réunion et la moyenne pondérée des offres valables reçues. Au regard de ces résultats, la Région avait alors demandé au groupement requérant, ainsi qu'à deux autres entreprises soumissionnaires (dont l’attributaire) de justifier leurs prix, sur le fondement de l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Le Groupement requérant n’avait toutefois pas répondu à cette demande, et son offre avait été rejetée comme anormalement basse.

Le paradoxe, c’est que le marché a été attribué à une société dont le prix était 30 % moins cher que sa propre offre, déjà considérée comme très inférieure à la moyenne des offres, sans que cette offre soit, elle, considérée comme anormalement basse. Il y a donc quelque chose de fondamentalement étrange ici, puisque c’est bien le niveau du prix qui détermine, essentiellement, le caractère anormalement bas d’une offre.

Pourtant, le Conseil d’Etat juge que « pour contester le bien-fondé de la décision par laquelle la région Réunion a écarté son offre pour les lots n°s 6, 7 et 8 du marché comme anormalement basse, le GIP FCIP se borne à faire état de ce que les lots ont été attribués à un candidat dont les prix étaient inférieurs de plus de 30 % aux prix présentés par le groupement ; que le groupement requérant, qui ne se fonde que sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente de l'entreprise BFAOI, n'apporte ainsi aucun élément de nature à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix de sa propre offre ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la région Réunion n'a pas, en écartant l'offre du groupement GIP FCIP-GRETA Réunion comme anormalement basse, commis une erreur manifeste d'appréciation ».

Une offre peut donc être anormalement basse alors qu’elle est plus chère de 30 % par rapport à celle de l’attributaire et inversement, une offre très éloignée de la moyenne des offres peut ne pas l’être. Il est dommage que l’arrêt ne comporte pas d’éléments sur la réponse faite par l’attributaire à la demande de précisions, cela aurait permis de comprendre un peu plus cette solution pour le moins paradoxale.

 

Un référé précontractuel est irrecevable contre un acte de délégation unilatérale du service public

CE, 6 mars 2017, Sté Marengo et dépannage Remorquage Manrique, n°404910 et 404873

Cette affaire concernait les modalités de fixation, par le Ministre des Transports, de l’agrément des sociétés en charge du dépannage des voitures sur autoroutes.

Selon l’article R.317-21 du code de la route, le ministre chargé des transports fixe par arrêté les conditions dans lesquelles les véhicules en panne ou accidentés peuvent être remorqués par un autre véhicule. Une entreprise non retenue sur la liste d’agrément avait introduit un référé précontractuel devant le TA de Marseille qui avait rejeté sa requête au motif que l’arrêté avait été signé par le Ministre avant l’introduction du recours.

Le Conseil d’Etat casse cette ordonnance et rejette la requête pour un autre fondement : « s’agissant d’un acte unilatéral, même précédé d’une mise en concurrence, il n’entre tout simplement pas dans le champ d’application de l’article L.551-1 du CJA, qui ne vise que le contrats : « qu'un tel arrêté, notamment fondé sur les dispositions de l'article R. 317-21 précité du code de la route, a pour objet de sélectionner, de façon unilatérale, les entreprises chargées de l'exécution de ce service public ; que, dans ces conditions, le juge des référés n'était pas compétent pour statuer sur la demande de la SARL Dépannage Remorquage Manrique, alors même que le préfet a choisi, sans y être tenu, d'organiser une mise en concurrence préalable à la délégation unilatérale du service ; qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par la SARL Dépannage Remorquage Manrique sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peut qu'être rejetée ».

 

Le conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles un référé précontractuel peut être valablement notifié au pouvoir adjudicateur

CE, 14 février 2017, société des eaux de Marseille, n° 403614

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat précise à quelles conditions peut être effectuée valablement la notification du recours en référé précontractuel par le requérante, prévue à l’article R.551-1 du code de justice administrative qui dispose que « l'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités.  Elle est réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur ».

Selon le Conseil d’Etat, « l'obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation du contrat court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l'Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ; que lorsque l'auteur d'un référé précontractuel établit l'avoir notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par cet article, le pouvoir adjudicateur qui signe le contrat postérieurement à la réception du recours doit être regardé comme ayant méconnu les dispositions de l'article L. 551-4 du même code ; que s'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d'ouverture de ce service est dépourvue d'incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».

Dans cette affaire, le conseil municipal de la commune d'Auriol a approuvé le vendredi 1er  juillet 2016 l'attribution d'une DSP de distribution d'eau potable à la société SAUR, le contrat ayant été signé le soir-même, à l'issue du conseil municipal. La société des eaux de Marseille a saisi le même jour le juge des référés d'une demande d'annulation de la procédure de passation du contrat. Selon le Conseil d’Etat « 'en jugeant qu'alors même que la société des eaux de Marseille avait notifié à la commune d'Auriol avant que celle-ci ne signe le contrat dans la soirée le référé précontractuel qu'elle avait intenté contre cette procédure, la commune ne pouvait pas être regardée comme ayant eu connaissance de la notification de son recours par la société dès lors qu'il lui avait été notifié après la fermeture de ses services survenue à 16 heures 30, et en estimant par suite que le contrat n'avait pas été signé pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit ».

En résumé, les conditions de notification d’un recours en référé sont donc purement objectives et les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas arguer de la non connaissance d’un recours avant la signature pour échapper à la transformation d’un référé précontractuel en référé contractuel.

Dans cette affaire, une pénalité de 20.000 euros est infligée à la commune pour avoir signé le contrat alors qu’un référé avait été introduit de manière régulière….le risque financier est donc important pour les collectivités de ce point de vue.

 

L’application de SMIRGEOMES par le juge judiciaire

TGI Paris, 07 février 2017, SAS Renov Ouest, n°16/60572

Une fois n’est pas coutume, la décision commentée ici est une décision du TGI, s’agissant d’un marché passé par une SA d’HLM.

Dans cette affaire, une société avait contesté la procédure de passation au motif que dans le RC, la valeur technique était pondérée à 50 % avec trois sous-critères dont le total était de 50, alors que dans la lettre de rejet, le total des trois sous-critères était de 55.

La requérante mettait donc en avant cette modification de la pondération en cours de procédure, qui n’avait pas été annoncé aux soumissionnaires.

Dans un premier temps, le juge constate effectivement que « la société ELOGIE n’a pas informée la société RENOV OUEST de la nouvelle pondération ».

En défense, la société ELOGIE mettait cependant en avant une absence de lésion, sur la base de différentes simulations qui tendaient à démontrer que dans tous les cas, la note pour la valeur technique du requérant restait inférieure à celle de l’attributaire, et qu’il n’était donc pas lésé au sens de la jurisprudence Smirgeomes.

Le juge suit ce raisonnement en jugeant qu’« il apparait au vu des simulations opérées par la défenderesse, soit pour ramener le sous-critère précité à 25, soit pour ramener uniformément l’ensemble des 3 sous-critères à 50, ce qui apparaît correspondre à un calcul proportionné et donc pertinent, que la société RENOV OUESR aurait obtenu une note de valeur technique inférieure qui lui a été attribuée de sorte qu’il apparait qu’elle n’a pas été lésée au sens de l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 ».

Cette illustration démontre comment le juge judiciaire applique, de manière très stricte, la lésion au sens de la jurisprudence Smirgeomes.

 

De l’intérêt d’agir vite en MAPA et recevabilité (inutile) du référé contractuel

CE, 23 janvier 2017, Sté Decremps BTP, n°401400

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait lancé un MAPA et avait informé le candidat évincé du rejet de son offre le 10 mai 2016. Ce dernier avait attendu le 23 mai, soit 13 jours plus tard, pour introduire un référé précontractuel, délai excessivement long pour un MAPA dans lequel le pouvoir adjudicateur peut signer le marché sans délai, mettant fin à la procédure.

Le marché ayant été signé le matin du 23 mai (il serait d’ailleurs intéressant de savoir comment la preuve de ce fait a pu être rapportée au juge), le référé précontractuel a donc été déclaré logiquement sans objet.

Ce requérant a, à titre subsidiaire, introduit ensuite un référé contractuel, qui est considéré comme recevable par le Conseil d’Etat, mais non fondé, s’agissant d’un MAPA, selon la jurisprudence classique Grand Port Maritime du Havre : « un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat […] pour demander l'annulation du contrat, la société Decremps BTP soutient que le syndicat a irrégulièrement apprécié la valeur technique de son offre et méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures que les manquements dont se prévaut la société requérante ne relèvent d'aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office ; que, par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée l'annulation du marché ne peut qu'être rejetée ».

Conseil aux candidat évincés d’un MAPA : n’attendez pas avant d’agir en référé précontractuel, seuls voie de droit efficace, car après il est trop tard !

 

Rappel et précisions sur la substitution de motif du rejet d’une offre

TA Nîmes, ord. 13 janvier 2017, Sté X, n°1603881

Dans cette affaire, une société classée deuxième a saisi le juge pour contester la procédure. En défense, le pouvoir adjudicateur a fait valoir que l’offre de ce candidat évincé était irrégulière et qu’il n’était donc pas lésé par les manquement invoqués, quand bien même son offre avait été classée.

Le juge fait droit à cette demande et en acceptant la substitution de motif du rejet de cette offre, en relevant toutefois que le caractère irrégulier de l’offre avait bien été relevé par la CAO dans son rapport : « si une substitution de motif ne peut avoir pour objet ni pour effet de permettre au pouvoir adjudicateur d’effectuer une nouvelle évaluation d’une offre litigieuse, il résulte de l’instruction que le motif tiré de l’irrégularité de l’offre ne procède pas d’une nouvelle analyse de ses caractéristiques dès lors que la non-conformité en cause ressort du rapport d’analyse des offres du 17 novembre 2016, antérieur à l’avis de la commission d’appel d’offres et à la décision de rejet du pouvoir adjudicateur du 25 novembre 2016 ».

L’offre étant donc irrégulière, la requête est rejetée.

Moralité, avant de saisir le juge des référés, une société requérante doit bien vérifier le caractère régulier de son offre et le pouvoir adjudicateur doit penser à noter toutes les irrégularités d’une offre dans son rapport d’analyse, même s’il décide de la classer, afin de pouvoir utilement mettre en avant son irrégularité en cas de recours ultérieur.

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