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Actualités 2022 & 2023

 

Rappel (car visiblement ça a du mal à rentrer) : en MAPA, si vous pondérez les critères et les sous-critères, il faut l’annoncer.

TA Nancy, ord. 18 janvier 2023, Sté Boulanger BTP, n°2203796

Enième illustration de l’annulation d’une procédure de passation d’un MAPA qui annonçait des critères et sous-critères dans le RC sans pondération, mais dont le RAO démontrait qu’ils avaient été effectivement pondérés : « en l’espèce, alors même que le marché en cause était un MAPA, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le RC précisait que le mémoire technique serait apprécié au regard des sous-critères suivants : l’organisation du chantier, les contraintes du site, les fournitures, le programme d’exécution et les mesures environnementales, d’hygiène et de sécurité, chacun de ces sous-critères étant lui-même précisé. Il résulte du rapport d’analyse des offres que le critère de la valeur du mémoire technique a finalement été apprécié en fonction de l’organisation de chantier, pour 25 points (lui-même apprécié au regard des moyens en personnel et matériel, pour 8 points, de la qualification et des références des personnes, pour 5 points, de l’interlocuteur référent, pour 2 points, et de la méthodologie des travaux, pour 10 points), des contraintes de chantier, pour 40 points (elles-mêmes appréciées au regard des informations des propriétaires, pour 5 points, du maintien de l’accessibilité, de la circulation et de la gestion de la circulation des engins, pour 10 points, de la zone de chantier, pour 5 points, du stockage et de la décharge, pour 5 points, et de la visite du site, des points sensibles et des photographies annotées, pour 15 points), des fournitures et des fournisseurs, pour 10 points (eux-mêmes appréciés en fonction des fournitures et fournisseurs, pour 5 points, et des fiches techniques, pour 5 points), du programme d’exécution, pour 15 points (lui-même apprécié au regard du programme d’exécution, pour 5 points, de la durée prévisionnelle des travaux, pour 5 points, et du phasage des travaux, pour 5 points), et enfin de l’hygiène, de la sécurité et des mesures environnementales, pour 10 points (elles-mêmes appréciées au regard de l’hygiène et de la sécurité, pour 5 points, et des mesures environnementales, pour 5 points). Eu égard à la nature et à l’importance de cette pondération, les sous-critères mis en œuvre dans l’analyse des offres doivent être regardés comme ayant constitué des critères de sélection. Ainsi, leur pondération et hiérarchisation auraient dû être portées à la connaissance des candidats. Eu égard à l’influence déterminante qu’a pu exercer ce manquement, celui-ci est susceptible d’avoir lésé la société requérante. Ainsi, nonobstant la circonstance que la société requérante n’avait pas sollicité du pouvoir adjudicateur des informations sur la pondération et la hiérarchisation des sous-critères indiqués, il y a lieu d’annuler la procédure de passation dans son intégralité ».

Cette ordonnance illustre également l’importance du RAO dans le cadre d’un référé précontractuel, et souligne à nouveau à quel point la jurisprudence, pourtant constante du conseil d’Etat refusant au juge du référé le pouvoir d’enjoindre à l’acheteur la communication du rapport d’analyse des offres est critiquable.

publié le 27 janvier 2023

 

Si vous souhaitez afficher un prix à 0 euros, indiquez-le expressément, sous peine de rejet de votre offre

TA Besançon, ord. 17 janvier 2023, Sté Easypark, n°2202100

Dans cette affaire, un candidat avait souhaité répondre gratuitement à certains prix du BPU et n’avait pas (ou pas pu) affiché le chiffre zéro dans les cases correspondantes. L’acheteur avait donc jugé que cette offre était irrégulière dès lors que le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif n'avaient pas été remplis. Dans son recours ce candidat évincé faisait toutefois valoir qu'il n'avait pas omis de remplir ces lignes mais qu'il avait souhaité rendre les prestations afférentes gratuites. Le juge ne pas suivre le requérant et va au contraire considérer que « si la société précise qu'elle a cherché à indiquer un tarif de zéro euro sur les prestations litigieuses, les tableaux, tel qu'ils ont été reçus par la ville, comprenaient des lignes à zéro euro comme dans les documents de consultation, sans aucune précision permettant de comprendre qu'il s'agissait d'un prix de zéro euro. En outre, aucun autre élément de l'offre de la société requérante ne précisait qu'il s'agissait de prestations gratuites dès lors que son mémoire technique évoquait une " optimisation financière ", des " prix très compétitifs ", la " répartition des coûts de la prestation " et le " caractère anormalement bas de son offre ". Il en résulte que la ville ne pouvait déduire sans ambiguïté de son BPU et du DQE que la société entendait rendre les prestations attachées à ces prestations gratuites. En outre, la ville n'était pas tenue de demander des éclaircissements sur ce point à la société. La ville pouvait écarter l'offre de la société requérante comme étant irrégulière sans entacher la procédure de passation en litige d'une méconnaissance des obligations de mise en concurrence ».

Moralité, quand vous souhaitez afficher un prix à 0 euros, indiquez-le expressément dans les documents financiers et en cas d’impossibilité matérielle, précisez ce point dans votre offre ou posez une question à l’acheteur avant de déposer votre offre.

publié le 24 janvier 2023

 

Répondre avec un sous-traitant c’est bien, en justifier c’est nettement mieux !

TA Pau, ord. 9 janvier 2023, Sté AED Groupe, n°2202776

En fonction de l’objet du marché, on a parfois besoin de répondre avec un sous-traitant. Dans ce cas, au stade de l’analyse des candidatures, les capacités technique, professionnelles et financières doivent être prises en compte de manière globale par l’acheteur.

Encore faut-il justifier précisément des capacités du sous-traitant, et de son engagement à exécuter le marché.

En attribuant le marché à deux entreprises n’ayant pas apporté ces justifications, les offices publics de l’habitat Office 64 de l’habitat et Habitat sud Atlantic ont manqué à leurs obligations et la procédure a été annulée : « en ce qui concerne le lot n°1, il n’est pas contesté que la société ADX groupe a justifié de l’ensemble des renseignements exigés relatifs à sa capacité économique et financière, ainsi qu’à ses références professionnelles et à sa capacité technique, à l’exception de l’agrément N2. Il résulte de l’instruction que cette société fait appel à la société Algade en qualité de sous-traitant, qui est titulaire de l’agrément N2 […] les offices publics de l’habitat ne produisent ni la liste des principales prestations réalisées par la société Algade au cours des trois dernières années, ni leurs montants, leurs dates et leurs destinataires. Par ailleurs, ils ne produisent pas non plus l’engagement écrit de cette société de disposer des capacités pour l’exécution des prestations devant faire l’objet d’une sous-traitance. Enfin, les offices publics de l’habitat n’allèguent ni ne démontrent qu’ils ont demandé à la société ADX groupe de compléter leur dossier de candidature afin qu’elle justifie pleinement de ses capacités.

En ce qui concerne le lot n°2, il n’est pas non plus contesté que la société AC environnement a justifié de l’ensemble des renseignements exigés relatifs à sa capacité économique et financière, ainsi qu’à ses références professionnelles et à sa capacité technique, à l’exception de l’agrément N2. S’il résulte de l’instruction que cette société fait appel à la société Performa environnement en qualité de sous-traitant, qui est titulaire de l’agrément N2, les offices publics de l’habitat ne produisent aucun des documents justifiant des capacités professionnelles, techniques et financières de cette société sous-traitante exigés par le règlement de consultation. Par ailleurs, s’ils produisent une attestation de la société AC environnement selon laquelle elle s’engage à sous-traiter au profit de la société Performa environnement la mission de dépistage de radon, ils ne justifient pas non plus de l’engagement écrit de cette société de disposer des capacités pour l’exécution des prestations devant faire l’objet d’une sous-traitance.

Qu’en examinant les offres des sociétés ADX groupe et AC environnement dont les dossiers ne permettaient pas de prendre en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’un opérateur auquel il était envisagé de confier l’exécution d’une partie des prestations du marché, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence. Le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est, ainsi qu’il a été dit au point précédent, susceptible de l’avoir lésée, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres. Par suite, la société requérante est fondée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués, à demander, d’une part, l’annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l’examen des candidatures ».

publié le 23 janvier 2023

 

Conditions dérogatoires pour le recours à la procédure négociée : le Conseil d’Etat enfonce le clou

CE, 21 décembre 2022, centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, n°464685

Pas de cadeau de noël en avance pour les acheteurs publics de la part des juges du Palais-Royal….

Le Conseil d’Etat vient de confirmer la solution retenue par le juge des référés du TA de Bastia en mai dernier selon laquelle l’expérience de l’acheteur pouvait constituer un obstacle au recours à la procédure avec négociation (TA Bastia, ord. 20 mai 2022, Sté Oyonnair, n°2200574, commentée sur infra sur ce site).

Les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia avaient mis en œuvre une procédure avec négociation sur le fondement des dispositions des 4° et 5° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique (circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité ou au montage juridique et financier et impossibilité de définir les spécificités techniques avec une précision suffisante). Or, dans son ordonnance, le juge avait considéré qu’« au regard de l’expérience que les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont acquis de longue date en la matière, l’évacuation sanitaire par la voie aéronautique des patients ne saurait être regardée comme une particularité du marché liée à sa nature ou à sa complexité justifiant le recours à la procédure négociée ».

Le Conseil d’Etat confirme à son tour qu’« il résulte des dispositions précitées du 4° de l'article R.2124-3 que le recours à la procédure négociée est subordonné à l'existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier, lesquelles doivent s'apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir qu'en tenant compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne, l'auteur de l'ordonnance attaquée aurait commis une erreur de droit ».

En outre le Conseil d’Etat confirme que le recours irrégulier à la procédure négociée est susceptible de léser le candidat évincé.

publié le 22 décembre 2022

 

Non allotissement : un choix qui doit être justifié sous peine d’annulation de la procédure

TA Mayotte, ord. 9 décembre 2022, SELARL de Pathologie, n°2205595

En cas de prestations distinctes, le principe est que l’acheteur doit allotir son marché et l’exception est qu’il peut recourir à un marché global. C’est pour cette raison que le code de la commande publique impose à l’acheteur de justifier le choix du marché global. A défaut, la procédure encourt un risque d’annulation, comme vient de le rappeler le TA de Mayotte.

Il s’agissait en l’espèce d’un marché d’analyses médicales, non alloti, sans autre précision. Un candidat évincé soutenait que ce marché aurait dû distinguer les analyses, la biologie médicale spécialisée, la cytogénétique ou génétique moléculaire et l'anatomo-pathologie, et ainsi faire l’objet d’un allotissement.

Malgré les quelques justifications apportées en cours d’instance, le juge sanctionne ce non-allotissement : « le RC indique, sans justification, qu'il n'est pas prévu de décomposition en lots. Toutefois, eu égard à la nature des prestations objet du contrat dont il n'est pas contesté à la barre qu'elles sont techniquement très distinctes et sont d'ailleurs sous-traitées pour certaines habituellement, l'absence d'allotissement n'est justifié par le Centre Hospitalier de Mayotte par aucune circonstance objectivement établie. Les circonstances alléguées selon lesquelles le centre hospitalier de la Martinique aurait procédé de cette manière, que le caractère insulaire du département constituerait un frein à l'allotissement du marché litigieux, qu'il existerait un usage en la matière ou que ce serait plus pratique sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'appel d'offres. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe posé par les dispositions de l'article L.2113-10 du code de la commande publique. Eu égard à sa nature, ce vice a été susceptible de léser la société requérante qui a été privée de la possibilité d'obtenir l'attribution d'un ou plusieurs lots. Compte tenu de la portée du manquement précité, il y a lieu d'annuler en son entier la procédure litigieuse ».

Pensez donc à bien justifier les raisons pour lesquelles vous choisissez le marché global.

publié le 15 décembre 2022

 

Le référé précontractuel peut permettre à un candidat, d’obtenir l’exclusion d’un AMO partial

TA Guadeloupe, ord. 8 décembre 2022, SHAM, n°2201276

Qui a dit que le référé précontractuel n’était pas efficace ? Petite illustration des mesures qu’il permet d’obtenir. Dans cette affaire, une société devait déposer son offre le 9 décembre 2022, mais avait appris que l’AMO qui serait amené à intervenir était lié avec un futur candidat à ce marché. Le requérant a donc saisi le juge des référés avant même le dépôt de son offre pour demander l’exclusion de cet AMO, ce qu’il a obtenir en raison des liens avérés avec ledit candidat et l’atteinte au principe d’impartialité : « la société ACAOP [AMO] est dirigée par M. C qui, après avoir dirigé la société Protectas, qui intervenait alors en qualité d’AMO, a créé, en 2009, un cabinet de courtage dénommé BEAH, avant de créer en 2019, la société ACAOP qui intervient en tant qu'AMO. Or, si M. C a cédé les parts qu'il détenait au sein de la société BEAH en 2019, il n'est pas contesté qu'il entretient toujours des liens amicaux avec M. A, qui était le directeur général de BEAH lorsqu'il en était le président, et qui dirige actuellement la société Emileo, détentrice à hauteur de 100 % des parts de BEAH à travers la détention à 100 % de la société BE Assurances. Ensuite, il résulte de l'instruction que M. C a consenti un prêt au profit de la société BE Assurances, d'un montant total de la cession de ses parts, soit de 223 000 euros à rembourser au plus tard le 15 décembre 2022, soit en pleine période d'analyse des offres de la procédure de passation litigieuse. Enfin, la société requérante produit à l'appui de ses allégations plusieurs articles signés en février 2014, mai 2018 et janvier 2019, dans lesquels M. C a fait preuve d'une animosité particulière à l'égard de la SHAM. Il résulte de ce qui précède que, même si les liens entre M. C et le BEAH tendent à se distendre, la SHAM est fondée à soutenir qu'elle peut encore, à ce jour, légitimement nourrir un doute sur l'impartialité de la procédure lancée par le CHU, compte tenu du caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, et de la persistance d'intérêts financiers communs du fait du prêt de 223 000 euros consenti par M. C au profit de la société BE Assurances qui détient 100% du BEAH. Dès lors qu'il n'est pas établi que la société ACAOP aurait, en l'espèce, contribué à la rédaction du CCTP, la SHAM est, par suite, seulement fondée à demander au juge des référés précontractuels, sur le fondement du I de l'article L.551-2 du CJA, des mesures visant à prévenir l'atteinte au principe d'impartialité au stade de l'analyse des offres. Celle-ci devant avoir lieu à compter du 9 décembre 2022, date limite de dépôt des offres, il y a lieu d'enjoindre au CHU, s'il entend poursuivre la procédure de passation, d'exclure la société ACAOP de l'analyse des offres ».

Moralité, si vous avez un doute légitime sur l’AMO qui sera chargé d’analyser les offres, il ne faut pas hésiter à agir en amont de la procédure, avant même le dépôt des offres.

publié le 12 décembre 2022

 

Rappel : une offre supérieure au montant maximum du marché ne peut pas être qualifiée d’offre inacceptable

TA Guadeloupe, ord. 7 décembre 2022, Sté Global sécurité privée, n°2203116

Petit rappel salutaire à propos d’une offre dont le montant dépasse le montant maximum prévu au marché. Dans une telle hypothèse, cette offre ne peut pas être qualifiée d’inacceptable dès lors qu’elle ne dépasse pas les crédits budgétaires alloués au marché en cause. Autrement dit, dès lors que l’offre est finançable, elle est acceptable : « aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-3 du même code : " Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ". Le CHU fait valoir que le recours est irrecevable dès lors que l'offre de la société requérante était inacceptable puisque supérieure au montant maximum du marché. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait pris une décision fixant le montant des crédits budgétaires alloués au marché en cause avant le lancement de la procédure contestée. En outre, le règlement de la consultation précise à son article 1-3 que le montant annuel des prestations forfaitaires est estimé à 2 203 602 euros auquel s'ajoute des prestations supplémentaires exceptionnelles dont le montant annuel peut être estimé à 661 081 euros. Par suite, le montant maximum de l'accord cadre de 2 203 602 euros comme l'affirme le CHU dans sa lettre du 4 novembre 2022 ne peut être regardé comme constituant le montant des crédits budgétaires alloués au marché. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que le CHU ne serait pas en mesure de financer l'offre de la société requérante ; que la société Global sécurité privée est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que son offre a été rejetée comme inacceptable au motif que le montant de celle-ci excède le montant maximum du marché. Cette irrégularité, en tant qu'elle a fait obstacle à l'examen de son offre, l'a nécessairement lésée. La procédure de passation du marché relatif à des prestations de gardiennage et de surveillance du CHU de la Guadeloupe et du pôle Parent-enfant doit, par suite, être annulée au stade de l'analyse des offres ».

publié le 9 décembre 2022

 

Quand l’erreur de dépôt de son offre par le candidat doit être réparée par l’acheteur, sous peine d’annulation de la procédure

TA Amiens, ord. 8 novembre 2022, Sté RVM, n°2203116

Solution audacieuse prise par le TA d’Amiens dans cette ordonnance…un candidat souhaitant répondre à la procédure 2022S13, correspondant à un lot d’un marché a, par erreur, déposé son offre sur la plateforme de dématérialisation du même acheteur, mais au titre de la procédure 2022S14 (un autre lot du même marché). Ayant vu son offre écartée comme irrégulière, ce candidat a alors introduit un référé précontractuel. Bien lui en a pris, puisque le juge considère qu’en ne rectifiant par l’erreur du candidat, et refusant d’analyser son offre au titre de la bonne procédure, l’acheteur avait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, solution intéressante pour les candidats étourdis, mais discutable sur le plan juridique car jusqu’où l’acheteur doit-il alors rattraper les erreurs des candidats ?

Le juge en tout cas considère que « la société RVM, qui souhaitait se porter candidate à l’obtention du marché litigieux référencé n°2022S13, a déposé, par erreur, son dossier de candidature et d’offre sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur dans le tiroir numérique dédié au marché référencé n°2022S14 relatif à un autre lot de l’opération, dont les dates limites de remise des offres et candidatures étaient identiques. Il résulte également de l’instruction et n’est au demeurant pas contesté que les pièces transmises par la société requérante au titre de cette dernière procédure correspondaient en tout point au marché référencé n°2022S13, ainsi que le précisait l’ensemble des pièces qu’elle avait remises dans les délais impartis. Dans ces conditions, alors que ces pièces ne pouvaient être manifestement regardées comme présentées au titre d’une autre procédure et que leur rétablissement au titre de la procédure de passation litigieuse ne nécessitait en l’espèce aucune analyse non plus qu’aucune contrainte particulière pour le pouvoir adjudicateur, l’erreur commise par la société requérante ne pouvait dispenser celui-ci de prendre en considération sa candidature et son offre. Il s’ensuit qu’en considérant que cette société n’était pas candidate au marché référencé n°2022S13 et en n’analysant pas à ce titre l’offre qu’elle avait remise, la communauté d’agglomération a manqué à ses obligations de mise en concurrence, ce qui a directement lésé la société requérante ».

Le candidat est donc repéché et verra donc bien son offre analysée. Gageons pour lui (mais pas pour les autres) qu’il se verra déclaré attributaire…

publié le 21 novembre 2022

 

Passer en procédure négociée après infructuosité : attention à ne pas modifier substantiellement le marché !

TA Mayotte, ord. 10 novembre 2022, SAS Mayotte Route Environnement, n°2205028

On sait que les cas de recours à la procédure négociée sont limitativement fixés par l'article R.2124-3 du code de la commande publique et strictement interprétés par la jurisprudence.

L’un des six cas de recours à la négociation concerne l’hypothèse d'un appel d'offres dans lequel seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été déposées. Mais alors le texte ajoute que ce recours à la négociation est valable « pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modiées ».

En l’espèce, le rectorat de Mayotte avait lancé un appel d’offres pour un marché de travaux pour lequel deux offres avaient été déposées largement au-dessus des crédits alloués. L’administration avait alors décidé de négocier avec ces deux candidats, tout en modifiant de manière importante le projet (notamment pour en diminuer l’estimation). Pour ce motif le candidat évincé, bien qu’ayant participé à la négociation, parvient à obtenir l’annulation de la procédure négociée : « pour justifier le recours à la procédure négociée, le rectorat de Mayotte fait valoir que l'appel d'offres a été déclaré infructueux, seules des offres inacceptables économiquement ayant été reçues [….] le prix des offres déposées pour le lot n°2 excédait les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure et étaient donc inacceptables, de telle sorte que le pouvoir adjudicateur pouvait légalement engager une procédure négociée. Toutefois, il résulte de l'instruction et notamment du nouveau DCE communiqué aux soumissionnaires le 21 juillet 2022 que, dans le souci de respecter l'enveloppe budgétaire, le projet initial avait été substantiellement diminué. Les requérantes font valoir, sans être contestées sur ce point, que cette réduction du format initial du projet représenterait 20% de sa valeur de 30% de sa surface. Dès lors, l'administration ne pouvait pas recourir à la procédure du marché négocié sans méconnaître les dispositions précitées de l'article R. 2124-3, 6° du code de la commande publique, mais devait procéder à un nouvel appel d'offres […] que le groupement MRE-MAMI-SART est fondé à soutenir que le marché litigieux a été conclu à la suite d'une procédure irrégulière et doit être annulée pour ce motif. La circonstance que les sociétés requérantes soient ou non de bonne foi et aient participé à la phase de négociation du marché en cause est sans incidence sur le présent litige ».

publié le 17 novembre 2022

 

Quand les commentaires et avis en ligne (sur l’App Store) entrainent l’annulation de la procédure de passation

TA Toulouse, ord. 10 novembre 2022, Sté Polymorph Software, n°2205749, n°2204878

Le marché en cause avait pour objet la création d'un outil d'animation numérique en réalité augmentée. Les candidats avaient fait état de leurs différentes références, consistant en des réalisations d’application disponibles sur les « app stores ». Or, sur ces app stores, les internautes ayant téléchargé ces applications peuvent faire des commentaires en ligne.

C’est notamment sur ces avis que s’était fondé l’acheteur pour rejeter l’offre d’un candidat, au motif que certains commentaires étaient négatifs : « Il ressort RAO que, pour apprécier l'offre au regard du critère " valeur technique ", et plus particulièrement au regard du sous-critère " Niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires ", qui est pondéré à 20 sur 65 points, le Syndicat a pris en considération les appréciations formulées par les utilisateurs sur les boutiques d'applications, en langue anglaise les " app stores ", à l'égard d'outils d'animation numérique que le groupement avait signalés au titre de ses réalisations de référence. Il est ainsi fait état, dans le rapport d'analyse, que " Parmi les réalisations mises en avant, certaines apparaissent comme mal notées quand elles ont été mises en ligne". Dans le courriel du 23 septembre 2022 mentionné au point 6 ci-dessus, le Syndicat indique expressément, en réponse à la sollicitation du groupement, que " nous avons également pris en compte les notations dans les stores des applications des prestataires dans notre analyse du marché ».

Après avoir estimé que ces commentaires en ligne ne pouvaient pas apparaitre comme pertinent, le juge considère qu’il s’agissait d’un sous sous-critère non annoncé qui, en raison de la lésion qu’il implique entraine l’annulation  de la procédure : « alors même qu'il apparaît douteux que ces appréciations de tiers, dont l'identité et les conditions d'utilisation des outils en question sont inconnues, constituent un moyen pertinent de mesure de la qualité intrinsèque desdits outils, et dans la mesure où ces appréciations sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats, lesquels auraient pu choisir, s'ils avaient été avertis, de se prévaloir de telles ou telles de leurs applications en fonction des scores de notation obtenus dans ces " app stores ", ou de faire en sorte d'obtenir davantage de notations sur les applications concernées par le biais de panels utilisateurs, le Syndicat doit être regardé, en les ayant pris en compte dans son évaluation du niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires, comme ayant fait usage d'un sous-critère à part entière, dont au demeurant il ne précise pas le poids relatif dans la notation sur les 20 points affectés à ce sous-critère. Ce sous-critère n'ayant pas été préalablement porté à la connaissance des candidats à la consultation, et le groupement n'ayant obtenu que la note de 10 sur 20 sur le sous-critère " Niveau de qualité des prestations déjà réalisées pour d'autres territoires " il est fondé à soutenir que le Syndicat a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, il y a lieu d'annuler la procédure de passation ».

publié le 16 novembre 2022

 

Manquements graves dans un précédent marché et exclusion de la procédure de passation : des précisons sur l’office du juge des référés précontractuels

TA Nice, ord. 4 novembre 2022, Sté Sté Insolit Créations, n°2204878

L’article L.2141-7 du code de la commande publique permet d’exclure d’une procédure de passation les candidats qui « au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnés par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande publique antérieur ». Cette exclusion est rangée dans la catégorie des « exclusions à l'appréciation de l'acheteur ».

Dans l’affaire qui était soumise au juge des référés précontractuels du TA de Nice, une société avait vu sa candidature écartée sur le fondement de cette disposition, au motif qu’au cours du carnaval précédent, sa défaillance avait entraîné la résiliation pour faute de son marché (indisponibilité des chars le jour du festival). Or cette société mettait en avant qu’elle n’était pas la seule responsable de cette résiliation passée et que son exclusion de la nouvelle procédure de ne justifiait pas.

Le TA profite de cette occasion pour fixer l’office du juge des référé précontractuels lorsqu’il est sais d’un tel manquement : « ces dispositions permettent aux acheteurs d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant été gravement défaillant dans l’exécution de ses obligations contractuelles, dans le cadre de d’un précédent contrat et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. S’il incombe au juge des référés saisi sur le fondement de l’article L.551 du CJA de vérifier le bien-fondé des motifs de l’exclusion d’un candidat à une procédure d’appel d’offres, il relève uniquement de son office, lorsque l’exclusion est fondée sur l’article L.2141-7 du code de la commande publique, de vérifier, d’une part, la matérialité des résiliations ou des sanctions ainsi que des manquements qui les ont motivées et l’absence d’erreur manifeste d’appréciation quant à la gravité desdits manquements aux obligations contractuelles et, d’autre part, la mise en œuvre de la procédure contradictoire de l’article L.2141-11 précité. Il ne lui appartient pas, en dehors de ces éléments qui relèvent de l’évidence, de statuer sur la régularité des résiliations ou sanctions prononcées par le pouvoir adjudicateur, une telle question relevant de la compétence du juge du contrat ».

Après avoir relevé que la décision de résiliation pour faute était bien existante et qu’elle n’était pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, ainsi que l’existence de la procédure vérification mise en œuvre par la ville de Nice (à laquelle la société n’avait apporté que des réponses très générales), le juge confirme donc le bien-fondé de l’exclusion de ce soumissionnaire au stade de la candidature.

publié le 14 novembre 2022

 

Critère RSE : nouvelle validation après une analyse tout en finesse du tribunal administratif de Marseille

TA Marseille, ord. 25 octobre 2022, Sté Fauché Energie, n°2208226

Dans cette affaire, le CEA (Commissariat à l’Energie Atomique et aux Energies Alternatives) avait mis en œuvre une procédure concurrentielle avec négociation pour la fourniture de groupes électrogènes pour le réacteur nucléaire du site de Cadarache. Le critère de choix des offres n°3 était intitulé « cohérence du planning, organisation mise en place dont le justificatif du dimensionnement des ressources et prise en compte des critères de qualité, sécurité et environnement (QSE) ». Au titre de ce dernier élément, les candidats devaient fournir les documents suivants : un descriptif de la politique et de l’organisation en matière de sécurité générale, une annexe relative à la politique et l’organisation sécurité ainsi que son déploiement sur le site, les résultats des candidats en matière de sécurité (taux de fréquence des accidents survenus au personnel de l’entreprise et de ses sous-traitants pendant les trois dernières années, taux de gravité, objectifs de politique sécurité), un descriptif de son organisation qualité, un descriptif de la démarche d’amélioration continue de son système de management environnemental et de ses performances environnementales (en conformité avec la norme ISO 14001) et enfin un descriptif des mesures qui seront mises en œuvre afin de maîtriser voire réduire l’impact environnemental de la prestation en termes d’émission de CO2, de rejets, de déchets, d’utilisation de matières premières et de ressources naturelles, de consommation d’énergie.

Un candidat évincé mettait en avant cet aspect du critère n°3 méconnaissait les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats au motif que la communication des pièces demandées n’avait d’autre but pour le CEA que d’apprécier la politique générale de l’entreprise et non les mesures spécifiques que celle-ci entendait mettre en œuvre au titre du marché en litige et ne présentant donc pas de lien avec l’objet et les conditions d’exécution de ce marché.

Le juge va toutefois donner tort à l’entreprise, en considérant qu’en dépit de leur aspect généraliste, les exigences demandées au candidat à cet égard avaient été appréciées par l’acheteur en fonction de la manière dont elles seraient appliquées concrètement sur le chantier objet du marché : « il résulte toutefois de l’instruction que l’annexe 4 au règlement de la consultation présentait un questionnaire sur les aspects qualité, santé, sécurité et environnement destiné à apprécier plus précisément la mise en œuvre concrète et effective des règles et principes figurant dans les documents contractuels cités dans le cadre de l’exécution du chantier. Il ne résulte pas de l’instruction que les questions du CEA relatives notamment au traitement des déchets, à la fréquence et à la gravité des accidents du travail ou à la mise en œuvre de la mixité homme/femme seraient dépourvus de tout lien avec l’objet ou l’exécution du marché notamment en matière de management et de sécurité de ses personnels sur site, celles-ci permettant une appréciation plus fine des méthodologies et actions en ces domaines de la candidate qui aura à les décliner sur un chantier se déroulant sur un site nucléaire soumis à des règlementations de sécurité rigoureuses. Ainsi, il ressort de l’extrait du rapport d’analyse des offres que le CEA a procédé méthodiquement au rapprochement des réponses qui lui ont été fournies avec les documents contractuels ou les obligations légales des employeurs et apprécier les modalités concrètes de mise en œuvre dans le cadre de l’exécution du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats au motif que les pièces demandées ne visaient qu’à apprécier la politique générale de l’entreprise doit être écarté ».

publié le 31 octobre 2022

 

Exigence de bennes en parfait état de fonctionnement : les bennes recyclées ça marche aussi !

TA Grenoble, ord. 20 octobre 2022, Sté Purfer, n°2206309

Dans cette affaire, un acheteur avait mis en œuvre une procédure de passation pour un marché de location de bennes pour des déchetteries. Le CCTP prévoyait, comme exigence, que « les bennes seront maintenues en bon état général (fonctionnalité, peinture, aspect, propreté). Elles seront en parfait état de fonctionnement et respecteront sans aucune dérogation les normes et règles relatives à la sécurité ». Une société avait proposé des bennes recyclées mais remises en état. Son offre avait été rejetée comme irrégulière, car ne respectant pas l’exigence du CCTP.

En référé, l’offre est considérée comme régulière et la procédure est annulée au stade de l’analyse des offres pour permettre sa prise en compte dans l’analyse : « que la société Purfer proposait d’utiliser dans le cadre de ce marché des bennes déjà amorties et actuellement utilisées sur les déchetteries de la CCPEVA en les remettant en état (sablage/peinture). Dès lors que l’entreprise s’était engagée dans son offre à remettre en état les bennes en cas d’attribution du marché, ce qui signifiait nécessairement qu’elles seraient en état dès le début d’exécution de ce marché, la communauté de communes ne pouvait écarter l’offre de la société requérante au motif que les bennes ne correspondaient pas aux exigences du CCTP stipulées à l’article 8 précité. Ce manquement, qui se rapporte à l’organisation même de la mise en concurrence, est susceptible d’avoir lésé la société requérante dès lors que son offre n’a pas été examinée par le pouvoir adjudicateur ».

publié le 24 octobre 2022

 

Diffusion d’informations confidentielles en cours de procédure : vas voir ailleurs si j’y suis

TA Toulon, ord. 14 octobre 2022, Sté Naval Group, n°2202630

Les marchés de défense et de sécurité sont, la plupart du temps, des marchés sensibles, mettant en concurrence des groupes qui tiennent particulièrement (et c’est bien normal) à la confidentialité des offres, notamment pour protéger leurs technologies.

Au cas présent, il s’agissait d’un marché public de maintien en conditions opérationnelles de frégates militaires. Le candidat évincé mettait en avant le fait que le ministère des armées avait rompu la confidentialité attachée à certaines informations relatives à Naval Group en divulguant aux candidats des documents et informations lui appartenant qu’il n’était pas autorisé à diffuser (des plans de plans de maintenance notamment). Une telle violation constitue en principe un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence de la part de l’acheteur.

Pourtant, le juge des référés va valider cette diffusion au nom de l’égalité de traitement, tout en indiquant à la société qu’elle pouvait obtenir réparation pour cette diffusion, mais devant une autre juridiction : « lorsqu’est constatée, au cours de la procédure de passation, qu’ont été divulguées des informations relatives à l’offre déposée par un candidat à l’attribution du contrat, il appartient à la personne publique d’apprécier si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats. Il ressort des pièces du dossier que compte tenu de la nature et du contenu des informations transmises par les services de l’Etat aux deux candidats en présence, leur communication était nécessaire pour assurer une participation égale de ces derniers à la mise en concurrence. Ainsi, cette divulgation doit, en tout état de cause, être regardée comme ayant été de nature à garantir une stricte égalité entre les candidats. La circonstance que cette communication ait pu se faire en violation de ses droits de propriété industrielle n’interdit pas à la société Naval Group de faire constater cette situation par la juridiction compétente et, le cas échéant, de demander réparation des préjudices qu’elle aurait pu ainsi subir ».

Position pour le moins paradoxale donc qui consiste à valider une éventuelle irrégularité au nom de l’égalité de traitement, tout en renvoyant à une autre juridiction le soin de la sanctionner.

publié le 20 octobre 2022

 

Limitation du nombre de candidats admis à déposer une offre : le mode d’emploi rappelé par le Conseil d’Etat

CE, 12 octobre 2022, Nantes Métropole, n°464074

Nantes métropole avait mis en œuvre une procédure négociée pour la passation d'un accord-cadre mono-attributaire de fourniture et de maintenance de postes de travail informatiques et d'équipements connectés, en limitant le nombre de candidats admis à déposer une offre. Un soumissionnaire, recalé sans avoir pu déposer son offre, avait donc saisi le TA de Nantes d’un référé précontractuel. La procédure ayant été annulée, Nantes Métropole a saisi le Conseil d’Etat. Ce dernier juge, dans un considérant de principe, que « lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, pour l'application de ces dispositions, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats. Cette information appropriée des candidats n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l'hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats ». Ce faisant, le Conseil d’Etat transpose sa jurisprudence sur les critères de choix des offres aux critères de choix des candidatures.

Au cas d’espèce, la haute assemblée confirme que le candidat évincé a été bien été écarté au regard des seuls critères de choix des candidatures mentionnés au RC et rejette donc sa requête, après avoir annulé l’ordonnance de première instance.

publié le 13 octobre 2022

 

Irrégularité VS irrégularité : à qui perd gagne

TA Polynésie française, ord.28 septembre 2022, Sté Boyer, n°2200384

Un candidat évincé d’une procédure de marché de travaux mettait en avant le fait que l’attributaire avait déposé une offre irrégulière sur plusieurs points et aurait donc dû être écartée avant tout examen. Le requérant demandait donc une annulation partielle avec reprise au stade de l’examen des offres et exclusion de l’offre irrégulière.

En défense, l’attributaire a alors fait valoir que l’offre du candidat évincé étant elle-même irrégulière, elle ne pouvait être lésée par les irrégularités de son offre.

Mais on sait que désormais, « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige ». Ainsi, selon le juge « l’irrégularité de l’offre du groupement [attributaire], qui ne respectait ainsi pas les exigences du dossier de consultation, dont il ne résulte pas de l’instruction qu’elles fussent inutiles, et aurait donc dû être écartée pour ce motif, a ainsi nécessairement lésé la société Boyer [candidat évincé], sans qu’ait d’incidence le fait qu’elle ait pu obtenir des notes supérieures à l’attributaire sur ces points ».

Le juge examine alors ensuite la conformité de l’offre du requérant et a également constaté son irrégularité.

Dès lors que ces deux offres étaient les seules déposées dans le cadre de cette procédure le juge annule la procédure de passation dans son intégralité : « l’offre de l’attributaire comme celle du concurrent évincé, seuls candidats à l’attribution du marché, étant irrégulières, il y a lieu, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens, de prononcer, dans son intégralité, l’annulation de la procédure de passation du marché ».

Moralité, tout le monde avait faux dans cette procédure : les deux candidats en ayant déposé une offre irrégulière, l’acheteur en ayant mal analysé leurs offres et ce dernier se retrouve donc à devoir relancer la totalité de sa procédure.

publié le 5 octobre 2022

 

Réponse de filiales d’une même holding : à la recherche de la notion de « stratégie commerciale propre ».

TA Besançon, ord. 16 septembre 2022, Sté Groupe Hélios, n°2201418

Depuis l’arrêt du Conseil d’Etat Métropole Aix-Marseille-Provence de décembre 2020 (commenté sur ce site), on sait que « si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d'autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l'absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot ».

Le tribunal administratif de Besançon s’est trouvé à devoir appliquer ce principe s’agissant de réponses de filiales d’une même holding s’étant vue attribuer, à deux, plusieurs lots et ce alors que le RC limitait le nombre de lots pouvant être attribués à un même candidat.

La question était donc de savoir si ces filiales étaient ou non suffisamment autonomes. Le juge va répondre par l’affirmative en considérant que ces filiales développaient une « stratégie commerciale autonome », notion qui regroupe plusieurs indices : « la requérante soutient qu’en désignant attributaire des lots n°1 et 2 la société Global Signalisation et des lots n°3 et 4 la société Bourgogne Franche-Comté Signaux, Grand Besançon Métropole n’a pas respecté la règle de limitation du nombre de lots susceptible d’être attribué à un même candidat dès lors que ces sociétés, filiales de la même société holding ne présentent pas d’autonomie commerciale. Il résulte toutefois de l’instruction que si ces sociétés, filiales détenues par la société Holding NS ont le même président également président directeur général de la société Holding NS, les deux sociétés attributaires des lots 1 à 4, ayant des sièges sociaux et des établissements géographiquement distincts, interviennent néanmoins chacune dans des domaines d’activités différents, disposent chacune de leurs propres moyens matériels et humains et n’ont d’ailleurs pas classé les lots dans le même ordre de priorité souhaité du fait de la localisation de leurs établissements, autant d’éléments de nature à caractériser une stratégie commerciale propre. Ainsi, les seules circonstances que les sociétés soient détenues par la même société holding et présidées par la même personne physique, ne peuvent suffire à établir une absence d’autonomie commerciale, et par suite, à regarder ces deux sociétés comme un seul et même soumissionnaire, alors que la société requérante n’établit pas que les offres des soumissionnaires seraient identiques dans leurs spécifications techniques ».

publié le 19 septembre 2022

 

Suspicion d’OAB : apporter des précisions c’est bien, fournir les justificatifs, c’est mieux.

TA Orléans, ord.26 août 2022, Sté Hexactitude, n°2202716

On sait que lorsqu’un acheteur public soupçonne un candidat d’avoir déposé une offre anormalement basse, il doit l’interroger sur son prix avant de rejeter son offre. On sait aussi que la réponse de l’entreprise doit être précise, et ne pas se contenter de fournir des généralités sur la manière dont elle travaille.

En l’espèce, une société avait répondu à un marché ayant pour objet la location, le transport, le montage, et le démontage de structures pour des manifestations de la commune de Blois et avait été interrogé sur le caractère anormalement bas de son offre, au vu de l’écart de prix avec l’estimation de la commune.

Ce candidat avait alors fourni des explications précises sur son prix, notamment en raison d’investissements réalisés les années précédents et déjà amortis, et de la proximité de son entrepôt lui permettant de ne pas subir la hausse des carburants. Ces explications paraissaient donc cohérentes. Son offre va néanmoins être rejetée comme anormalement basse et le juge va refuser de considérer que cette décision serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, au motif que les explications fournies n’étaient accompagnées d’aucun justificatif : « l’offre de la société est sensiblement inférieure à l’estimation de prix attendu pour la prestation par la commune. Par ailleurs, alors que l’objet du marché en litige a également fait l’objet de procédures de passation et d’attributions en 2020 et 2021 et que les prestations sollicitées par la commune n’ont pas évolué, l’offre de la société requérante est également inférieure au prix qu’elle proposait en 2020, année où elle fut attributaire et en 2021, d’environ 9 000 euros, dans un contexte non contesté d’inflation sur les matières premières qui sont parties intégrantes du prix global et forfaitaire. Pour justifier le prix proposé dans la passation en litige, la société met en avant la circonstance, d’une part, qu’elle emploierait désormais un châssis plancher auto-lestant permettant de réduire les coûts de main d’œuvre et de transport, d’autre part, que le prix qu’elle a proposé tient compte des investissements en matériel déjà réalisés en 2020 pour l’exécution de la prestation identique, investissement qu’elle n’aura dès lors plus à réaliser. Elle soutient également que l’impact de l’augmentation du coût des carburants est faible au regard de la proximité des entrepôts. Elle n’assortit toutefois ses allégations d’aucune pièce justificative, alors que, par ailleurs, la commune conteste la nouveauté alléguée de la solution technique qui avait été présentée dans la réponse apportée par la société à la mise en concurrence de 2021. Il résulte de ces éléments que la commune n’a pas, en écartant l’offre de la société comme anormalement basse et de nature à compromettre l’exécution du marché, commis une erreur manifeste d’appréciation ».

Moralité : quand on vous interroge sur une suspicion d’OAB, pensez à fournir les justificatifs au courrier en réponse sur le prix proposé.

publié le 5 septembre 2022

 

Un marché de travaux peut, dans certains cas, être passé selon la procédure avec négociation

TA Bordeaux, ord.26 août 2022, Sté Miner, n°2204175

On sait qu’en application de l’article R.2124-3 du code de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à la procédure avec négociation dans six hypothèses limitativement énumérées et qui sont interprétées assez strictement par la jurisprudence.

La plupart du temps en effet, les juges sanctionnent le recours à cette procédure au motif que l’hypothèse retenue n’est en réalité pas justifiée.

En l’espèce, un OPH avait recouru à la procédure avec négociation pour un marché de travaux, en considérant que ce marché pouvait « être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » (hypothèse n°4). Un candidat évincé contestait ce recours en affirmant que seul l’appel d’offres était possible.

Le juge va pourtant valider le recours à cette procédure dérogatoire en raison du montant et de la complexité des travaux envisagés, dans leur globalité, et ce même si le lot contesté n’était pas particulièrement complexe : « la société Miner soutient qu’il ne serait pas établi que l’objet du marché revêt des circonstances particulières justifiant le recours à une procédure avec négociation, au sens du 4° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique. Toutefois, il n’est pas sérieusement contesté que le marché en litige a pour objet la restructuration et l’extension d’un établissement recevant du public, un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes de 74 lits, pour un coût estimé de 10 680 000 euros, avec démolition partielle des bâtiments, reconstruction de trois corps de bâtiments et création d’une coursive fermée reliant les différents bâtiments, selon un procédé de construction particulier tenant en un chantier dit en « filière sèche », c’est-à-dire sans utilisation d’eau. S’il est vrai que l’impact de ce procédé de construction sur le lot n° 12 « revêtement de sols » auquel la requérante s’est portée candidate est faible, il s’agissait cependant d’une circonstance particulière qui justifiait, pour l’ensemble de l’opération, le recours à la procédure concurrentielle avec négociation, sur le fondement du 4° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique ».

publié le 2 septembre 2022

 

Critère « RSE » : c’est validé par le TA de Bastia

TA Bastia, ord. 20 juillet 2022, Sté Corsica Ferries, n°2200797

On sait, depuis l’arrêt Nantes Métropole de 2018 du Conseil d’Etat que le critère de choix des offres tiré de l’analyse de la « responsabilité sociétale de l’entreprise », sans lien avec l’objet du marché, est irrégulier.

Néanmoins, depuis, plusieurs TA (ordonnances commentées sur ce site) ont pu parfois valider un tel critère, sans d’ailleurs souvent en justifier les raisons.

C’est dans cette lignée que le TA de Bastia vient de rendre une ordonnance sur ce point, et valide l’utilisation du critère « RSE ». Il s’agissait en l’espèce de la fameuse DSP de liaison maritime entre la Corse et le continent (qu’on pourra remercier des avancées qu’elle a permise en droit public tant elle a donné lieu à de nombreux contentieux).

Selon le juge « l’article L.3111-1 du code de la commande publique dispose que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. » Aux termes de l’article L.3114-2 du même code : « Les conditions d’exécution d’un contrat de concession peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du contrat de concession ».

L’autorité concédante peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard d’un critère relatif aux performances sociales et environnementales notamment, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres. Le troisième et dernier critère d’analyse des offres fixé par le règlement de consultation est relatif à la responsabilité sociétale de l’entreprise, pondéré à hauteur de 10 % de la note totale. Le règlement de consultation prévoit que le candidat présente ses actions et son niveau d’engagement ainsi que les moyens de les contrôler en matière de responsabilité sociétale des entreprises, à savoir, performances éthiques, sociales et environnementales. A cet effet, un guide de rédaction du plan des actions au titre de la responsabilité sociétale de l’entreprise est joint au règlement en annexe 3. L’article 22 du projet de convention prescrit quant à lui que le délégataire met en œuvre un plan d’actions portant, entre autres, sur la valorisation du capital humain et la préservation de l’environnement, notamment en termes d’optimisation des consommations des navires exploités. Il prévoit en outre que le délégataire présente dans le cadre de l’exécution de la convention trois projets d’expérimentation visant à réduire l’impact environnemental de la desserte maritime. Le dossier de consultation comporte ainsi des précisions suffisantes sur les attentes de la collectivité de Corse en matière de responsabilité sociétale des candidats. Ce critère qui n’est pas étranger aux conditions d’exécution de la délégation de service public, ne laisse pas à l’autorité concédante une marge de choix indéterminée et ne crée pas de rupture d’égalité entre les candidats. Il ne résulte dès lors pas de l’instruction que la SAS Corsica Ferries soit susceptible, à ce stade de la procédure, d’être lésée par le manquement invoqué. Le moyen est par suite inopérant ».

On ne peut pas dire que cette validation soit très fortement argumentée…

publié le 25 juillet 2022

 

Jurisprudence SMIRGEOMES : illustration d’une dérive

TA Strasbourg, ord. 22 juin 2022, Sté Autocars Mugler, n°00203654

On sait que l’arrêt Smirgeomes a eu pour but de mettre fin aux dérives du référé précontractuel qui aboutissait à faire annuler quasiment toutes les procédures au simple motif qu’une case sans intérêt n’était pas remplie dans l’avis d’appel public à la concurrence, ce qui doit évidemment être salué.

Mais force est de constater que cette jurisprudence, interprétée bien trop strictement par de trop nombreux TA aboutit désormais à l’excès inverse, à savoir un rejet des requêtes sans même examiner les moyens soulevés, au seul motif que le requérant ne serait pas susceptible d’être lésé par le ou les manquements qu’il soulève.

Illustration parfaite avec l’ordonnance rendue par le TA de Strasbourg à propos d’un marché de transports scolaires. Dans cette affaire, le candidat évincé soulevait 4 moyens sérieux, tenant à l’irrégularité du recours à la procédure concurrentielle avec négociations, à la dénaturation de son offre, à l’irrégularité du choix de certains critères et sous-critères ou encore à l’irrégularité de la méthode de notation des offres.

Or, ces moyens sont systématiquement rejetés par le juge sans même être jamais examinés, au seul motif à chaque fois, que « le vice, à le supposer établi, n’est pas susceptible d’avoir lésé le requérant en raison de l’écart global de points existant entre la société requérante et la société attributaire ». Cette formule figure expressément 4 fois dans l’ordonnance, pour rejeter les 4 moyens….

Autrement dit, le juge se fixe uniquement sur un écart de points pour rejeter la requête. A suivre un tel raisonnement, les acheteurs sont donc encouragés à maximiser les écarts de points entre le premier et le deuxième, pour être tranquilles en cas de contentieux…

Et, en réalité, un tel raisonnement est juridiquement erroné puisque si pris isolément, chaque moyen ne renverse pas nécessairement le classement final, de manière globale, ce classement peut parfaitement être remis en cause. Démonstration avec un petit exemple concret. Soit 2 candidats A et B et une procédure avec 3 critères notés respectivement sur 8, 6 et 6, soit une note totale de 20. Le candidat A, classé en première position obtient 6/8, 4/ et 4/6, soit une note totale de 14/20. Le candidat B obtient quant à lui 5/8, 4/6 et 3/6, soit une note totale de 12 points. L’écart final est de 2 points (14/20 contre 12/20). Si le candidat B perd 1 point par critère en raison de trois manquements soulevés (1 par critère), la comparaison avec l’écart total aboutit (selon le raisonnement erroné de beaucoup de TA) à ce que ce candidat ne soit effectivement pas lésé. Mais en définitive, si l’on raisonne globalement (en additionnant toutes les conséquences des manquements commis) le candidat B a bien perdu 3 points et devrait être logiquement classé en première position. Il est donc incontestablement lésé.

De même, le manquement relatif au recours irrégulier à la procédure négociée invalide, dès lors qu’il est fondé, le classement puisqu’un tout autre classement aurait pu exister en cas de procédure d’appel d’offres.

On le voit, on est arrivé au bout de cette jurisprudence et, puisque l’on observe désormais les dérives symétriquement inverses à celles constatées avant Smirgeomes, il serait temps de rééquilibrer le mouvement de balancier pour trouver une plus juste mesure.

publié le 29 juin 2022

 

Comparaison des prix en HT ou TTC : nouvelle illustration en présence d’un candidat étranger non soumis à la TVA

TA Châlons-en-Champagne, ord. 16 juin 2022, Sté RSO, n°2201179

Il y a quelques semaines je faisais état d’une ordonnance du TA de Rennes (commentée infra) sur la manière de comparer les offres lorsque certains candidats ne sont pas assujettis à la TVA.

Ce sujet a entrainé des réactions bien légitimes des acheteurs, c’est pourquoi je commente ici une nouvelle ordonnance portant sur ce sujet.

Dans cette affaire, le requérant était un candidat finlandais, non soumis à la TVA, qui avait déposé une offre de 239.985 euros HT. Son concurrent avait quant à lui déposé une offre de 236.793 € HT, soit 284.151,60 € TTC. Autrement dit, en comparant les offres en TTC, le candidat étranger était le moins disant, alors qu’en procédant à une comparaison HT, il était plus cher. La collectivité avait opté pour une comparaison HT et le candidat étranger s’est donc trouvé évincé, en raison d’un prix légèrement plus élevé. Il contestait la procédure en mettant en avant l’obligation de comparer les prix en TTC. Mais le tribunal va rejeter cette argumentation et valider la possibilité de comparer les prix en HT. Il affirme à cette occasion un considérant de principe très intéressant, selon lequel « la régularité d’une méthode de notation du prix des prestations s’apprécie sans considération de la situation particulière de chacune des entreprises candidates et ne saurait donc dépendre, notamment, de leur situation fiscale respective au regard de la taxe sur la valeur ajoutée ».

En l’espèce, le TA considère que « la communauté d’agglomération, s’agissant du fonctionnement de la patinoire, a opté, par une délibération du 14 décembre 2006, pour son assujettissement à la TVA. Elle dispose donc d’un statut fiscal lui permettant, s’agissant de cette patinoire, de déduire la taxe sur la valeur ajoutée grevant ses achats et notamment, les prestations objet du présent marché lorsqu’elles émanent d’un assujetti à la TVA. Par suite, et d’une part, comme il vient d’être dit au point 5, il n’est pas établi que la comparaison des offres devait se faire sur des prix exprimés toutes taxes comprises. D’autre part eu égard à son assujettissement à la TVA la collectivité a pu, sans méconnaitre le principe d’égalité entre les candidats à la commande publique, pour apprécier la valeur des offres, retenir leur montant hors taxe qui correspond à la somme qui restera à sa charge. La société requérante n’est, par suite, pas fondée à soutenir qu’en retenant le montant hors taxe de l’offre remise par la société S..., l’acheteur public aurait privé le critère du prix de sa portée et permis de retenir l’offre qui n’était pas la plus avantageuse économiquement ».

Nouvelle illustration concrète donc de ce que la comparaison des prix en HT est possible dans certains cas.

publié le 27 juillet 2022

 

Nouvelle application du Conseil d’Etat sur le dépôt tardif d’un pli. Spoil : c’est (encore) la faute du candidat

CE, 3 juin 2022, Sté SAUR, n°461899

Le Conseil d’Etat fait une nouvelle application de sa jurisprudence sur le dépôt tardif d’une pli, selon laquelle « s'il résulte des dispositions combinées des articles R.3123-14 et R.3123-21 du code de la commande publique que les candidatures présentées hors du délai fixé par l'autorité concédante ne peuvent participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession, cette autorité ne saurait toutefois rejeter une candidature remise par voie électronique comme tardive lorsque le candidat, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R.3122-15 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un opérateur économique pour le téléchargement de sa candidature et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal ».

En l’espèce, le candidat évincé avait tenté é de déposer son pli le matin, pour une expiration à midi. Il mettait en avant deux circonstances, liés à un lien hypertexte défectueux dans le RC et le remplacement de sa salariée dédiée à cette tâche pour des raisons de santé.

Ces circonstances ne suffisent pas pour la Haute Assemblée qui rejette donc le pourvoi : « il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Nantes que la société Saur a tenté, en vain, de déposer sa candidature, par voie électronique, le 13 janvier 2022 dans la matinée, alors que par application de l'article 6.1 du règlement de la consultation, le délai pour remettre cette candidature expirait à midi ce même jour. Elle n'a finalement remis sa candidature au siège du syndicat mixte Atlantic'Eau qu'à 17h. La société Saur faisait valoir devant le juge des référés que cet échec était imputable, d'une part, au fait qu'un des deux liens hypertextes mentionnés à l'article 6 du règlement de la consultation, qui permettait accès direct au réseau informatique de l'autorité concédante, était défectueux et, d'autre part, à la circonstance qu'elle avait été contrainte de confier le téléchargement de sa candidature à une salariée peu expérimentée en raison de la dégradation soudaine de l'état de santé de la salariée qui devait initialement accomplir cette tâche. Il résulte toutefois des énonciations de l'ordonnance attaquée, non contestées sur ce point, que si un des deux liens hypertextes ne permettait pas le téléchargement d'une candidature, l'autre lien, également mentionné dans le règlement de la consultation, fonctionnait correctement et avait d'ailleurs permis la remise en temps utile de plusieurs candidatures ».

publié le 7 jun 2022

 

Communication du RAO devant le juge du référé précontractuel : la position intéressante (mais prudente) du TA de Rennes

TA Rennes, ord. 1er juin 2022, Sté ACRI IN, n°2202323

L’une des principales difficultés pour le candidat évincé qui saisit le juge des référés précontractuels est de ne pas disposer à ce stade, du RAO. Et, invariablement, le Conseil d’Etat rappelle qu’il n’appartient pas au juge d’enjoindre, dans ce cadre, à l’acheteur de communiquer ce rapport.

Pour autant, et depuis l’arrêt CIVIS de 2016, le candidat peut mettre en avant la dénaturation de son offre. Cette dénaturation ne relève pas de l’appréciation des mérites d’une offre par l’acheteur, hors de l’office du juge. Mais pour répondre au moyen tiré de la dénaturation d’une offre, l’acheteur semble devoir transmettre les extraits correspondants du RAO, pour démontrer justement que l’offre a été correctement prise en compte.

Au cas d’espèce, un candidat évincé soulevait ainsi le moyen de la dénaturation de son offre et l’acheteur n’avait, à aucun moment de la procédure judiciaire, transmis le RAO (respectant en cela la jurisprudence). Le juge va relever cette absence de communication et la sanctionner (mollement néanmoins Cf. infra).

En effet le juge considère qu’en ne transmettant pas le RAO, l’acheteur ne le met pas en mesure de contrôler si l’offre a été mal appréciée (ce qui ne relèverait pas de son office) ou bien effectivement dénaturée. Autrement dit, le juge considère que le moyen tiré de la dénaturation serait, en quelque sorte, automatiquement fondé dès lors que l’acheteur ne transmet pas le RAO : « Il ressort du mémoire technique que l’équipe affectée à la réalisation des prestations comportait deux personnes présentant des compétences, tant en sédimentologie qu’en hydro-sédimentologie marine. Si le pouvoir adjudicateur ne saurait être contraint de produire dans l’instance contentieuse les extraits pertinents du rapport d’analyse des offres, il n’en reste pas moins qu’en s’abstenant de les verser au débat, la communauté d’agglomération Lorient Agglomération ne permet pas de contrôler qu’en reprochant l’absence d’un expert, elle a considéré que les compétences des deux personnes concernées n’étaient pas suffisantes pour qu’ils puissent être qualifiés d’expert, la contestation de ce point relevant de l’appréciation des mérites de l’offre et restant donc inopérante, ou a au contraire considéré que l’équipe proposée par la société ACRI IN ne comportait pas de personnes présentant la moindre compétence dans l’une ou l’autre de ces spécialités, ce qui caractériserait une erreur de fait et une altération manifeste des termes de l’offre de cette société, sur ce point précis ».

La position du tribunal reste toutefois prudente, dans la mesure où il considère que même non dénaturée, l’offre du candidat évincé aurait obtenu une moins bonne note que le candidat arrivé en tête, de sorte que le manquement est considéré comme insusceptible d’avoir lésé le requérant.

Mais il n’empêche que cette « présomption de dénaturation » en l’absence de transmission du rapport d’analyse des offres est une piste très intéressante que pourrait parfaitement consacrer le Conseil d’Etat. En effet, si l’acheteur n’a rien à cacher, alors pourquoi refuser de communiquer les extraits du RAO ?

publié le 3 juin 2022

 

L’expérience de l’acheteur, un obstacle au recours à la procédure avec négociation

TA Bastia, ord. 20 mai 2022, Sté Oyonnair, n°2200574

Cette ordonnance illustre, une nouvelle fois, la difficulté réelle qu’on les acheteurs à recourir à la procédure avec négociation.

Malgré les belles paroles du pouvoir exécutif, qui, depuis plusieurs années, affirme qu’il a permis un recours accru à la négociation dans les marchés publics, le constat est sans appel.

Hors MAPA (pour lesquels le recours à la négociation est libre), il est, en pratique, extrêmement difficile de recourir à la procédure avec négociation (et anciennement la procédure concurrentielle avec négociation, ou PNC).

Systématiquement, la jurisprudence considère que les hypothèses, d’ailleurs limitatives (6 hypothèses seulement) ne sont pas remplies.

Nouvelle illustration pour le marché de transports aériens liés aux évacuations sanitaires des patients hospitalisés en Corse.

Alors que les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia avaient mis en œuvre une procédure avec négociation sur le fondement des dispositions des 4° et 5° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique (circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité ou au montage juridique et financier et impossibilité de définir les spécificités techniques avec une précision suffisante) et avaient justifier assez longuement la réalité de ces cas dérogatoires, le juge va sanctionner le recours à cette procédure en raison de l’expérience acquise depuis longtemps par l’acheteur dans ce domaine….

Le juge commence à rappeler que « Si la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations et a, à cette fin, créé la procédure concurrentielle avec négociation, placée au même niveau que les procédures ouvertes et restreintes, et si, en conséquence, le code de la commande publique a fait de cette procédure l’une des procédures formalisées auxquelles peuvent avoir recours les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique ».

Et de considérer ensuite qu’« au regard de l’expérience que les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont acquis de longue date en la matière, l’évacuation sanitaire par la voie aéronautique des patients ne saurait être regardée comme une particularité du marché liée à sa nature ou à sa complexité justifiant le recours à la procédure négociée » ou encore « que les centres hospitaliers de Bastia et d’Ajaccio, eu égard à l’expérience qu’ils ont acquise en la matière, étaient parfaitement capables de définir avec une précision suffisante les spécifications techniques dont ils avaient besoin pour des évacuations sanitaires par avion à destination du continent ».

Sachez donc, chers acheteurs, que désormais l’expérience pourra jouer contre vous !

publié le 2 juin 2022

 

Ligne aérienne Tarbes/Lourdes – Paris : suite et fin ( ?)

TA Pau, ord. 30 mai 2022, Sté Chalair Aviation, n°2200941

Dans une précédente ordonnance du 21 mars 2022 (commentée infra), le juge des référés du tribunal administratif de Pau avait annulé, au stade de la candidature, la procédure de passation de la DSP pour l’exploitation de la ligne aérienne entre les aéroports de Tarbes-Lourdes et Paris-Orly en raison de son attribution à la société Voltea, récemment condamnée pour travail dissimulé, en violation de l’article L.3123-4 du code de la commande publique (partie concessions).

À la suite de cette annulation, le Syndicat Mixte a repris la procédure au stade de la candidature, a demandé à Voltea d’apporter les preuves de la régularisation et a déclaré l’offre de la société Chalair irrégulière.

Le juge confirme, dans cette nouvelle ordonnance, le caractère régulier de la candidature de l’attributaire (ce dernier ayant finalement régler les condamnations en cause) et le caractère irrégulier de l’offre du candidat évincé, essentiellement pour n’avoir pas pu démontrer disposer des créneaux de vol suffisants.

L’attributaire initial se voit donc finalement confirmé et les deux contentieux de Chalair n’auront finalement eu pour effet que de retarder l’entrée en vigueur de cette nouvelle DSP (avec mise en place d’une convention provisoire pour 3 mois).

Cette affaire démontre l’intérêt qu’il y aurait à faire traiter l’ensemble des moyens dans une même procédure, puisque la question de la conformité de l’offre Chalair aurait pu utilement être discutée dans le cadre du premier premier référé, pour éviter cette perte de temps.

publié le 1er juin 2022

 

Non allotissement d’un marché : des justifications insuffisantes entrainent l’annulation de la procédure

TA Nîmes, ord. 23 mai 2022, Sté Nicollin Holding Environnement, n°2201257

On a coutume de dire que si l’allotissement des marchés est le principe, il reste bien théorique tant les exceptions sont importantes et le contrôle du juge limité (notamment en référé précontractuel).

C’est vraisemblablement ce que c’est dit Nîmes Métropole en lançant son marché de collecte des déchets ménagers et assimilés sur le territoire de la ville, marché précédemment alloti en trois lots, mais relancé sous la forme d’un marché global.

Les justifications fournies au DCE étaient, il faut dire, assez peu opérationnelles, puisque l’article 1.3.1 du RC justifiait le recours à cet accord-cadre non alloti par le fait que « le territoire de la ville de Nîmes constitue à lui seul un lot géographique à l'échelle de l'agglomération » et par la circonstance que « les prescriptions techniques homogènes et cohérentes à l'échelle de la ville, la mutualisation et la complémentarité des moyens humains et matériels ainsi que des outils à déployer permettent d'assurer la cohérence opérationnelle nécessaire à l'organisation des prestations, à l’atteinte des objectifs fixés et à garantir la continuité du service public, tout en assurant la mise en concurrence et le respect des règles fixées par le code de la commande publique ».

Selon le juge, ces justifications ne sont pas suffisantes, et ce dernier sanctionne donc l’absence d’allotissement par un considérant tout aussi peu opérationnel : « eu égard à la nature des prestations objet du contrat pluriannuel en litige, à savoir la collecte des ordures ménagères résiduelles et la collecte sélective, ainsi que la collecte., l'orientation vers le réemploi, le tri et le transport des encombrants et des prestations associées ou complémentaires, qui correspondent, pour l'essentiel, à des prestations matériellement distinctes, l'absence d'allotissement technique de l'accord-cadre n’est justifié par Nîmes métropole par aucune circonstance objectivement établie portant sur les effets de la définition de lots séparés sur la concurrence dans le secteur concerné ou sur les conditions d'exécution des prestations en cause, s’agissant notamment de la mise en œuvre d'un objectif transversal de prévention ».

Peut-être que le juge a voulu faire écho aux propos alambiqués du DCE, mais pas sûr ce faisant que cette ordonnance résiste à un pourvoi en cassation.

Toujours est-il qu’il convient toujours d’avoir à l’esprit, côté acheteur, que le recours au marché global reste une exception et qu’il faut nécessairement le justifier de manière opérationnelle, et non pas le biais d’un charabia pompeux….

publié le 24 mai 2022

 

Application de la méthode de notation du critère « prix » : comment faire en cas de TVA différentes entre les offres ?

TA Rennes, ord. 13 mai 2022, Association Sevel services, n°2202133

Compte tenu des différents taux de TVA qui existent en France, il peut arriver que les candidats à un même marché ne se voient pas appliquer le même taux de TVA, ce qui peut avoir des incidences lors de la mise en œuvre de la méthode de notation retenue.

A l’occasion de ce litige, le tribunal administratif indique donc que « la régularité d’une méthode de notation de prix de prestations s’apprécie sans considération de la situation particulière de chacune des entreprises candidates et ne saurait donc dépendre, notamment, de leur situation fiscale respective au regard de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Eu égard à ce principe, une collectivité ne saurait comparer les prix proposés par chacune des entreprises en ajoutant aux prix proposés hors taxe, conformément aux règles définies par elle, par les candidats non exonérés de taxe à la date de la comparaison, la TVA qui sera éventuellement due par la collectivité sur les prestations ». Autrement dit, dès lors qu’un ou plusieurs candidats ne sont pas assujettis à la TVA, il convient de comparer l’ensemble des prix HT, et non d’ajouter « fictivement » de la TVA à ces offres de prix.

Néanmoins, procéder à cet ajout fictif de TVA n’est pas nécessairement sanctionné, dès lors qu’il est réalisé de manière uniforme à l’ensemble des candidats. Au cas présent, l’acheteur avait en effet ajouté le même taux de 20 % à toutes les offres de sorte que la comparaison HT ou TTC des prix aboutissait aux mêmes écarts entre les candidats. Ce manquement est alors sans incidence pour le juge : « en l’espèce, il résulte de l’instruction que si l’avis d’attribution avait initialement indiqué que le marché avait été attribué à la société Corser pour un montant hors taxes de 49 998,46 euros, cet avis a fait l’objet d’un modificatif le 9 mai 2022, l’offre de la société Corser s’élevant en réalité à 43 500 euros hors taxes. S’il résulte du tableau d’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a comparé les prix toutes taxes comprises proposés par les soumissionnaires, il est toutefois constant qu’il a pris en compte une taxe sur la valeur ajoutée uniforme de 20 % pour chacun d’entre eux de telle sorte que cette erreur, du fait de l’application d’une règle de trois, a été sans conséquence sur la notation du critère du prix et n’a donc pas entaché la procédure de passation du marché en litige d’irrégularité ».

publié le 23 mai 2022

 

Emoji triste sur le Conseil d’Etat qui valide une méthode d’évaluation des offres « pouce levé / pouce baissé »

CE, Commune de Saint-Cyr-sur-Mer, 3 mai 2022, n°460090

Dans une ordonnance commentée sur ce site, le TA de Toulon avait sanctionné une méthode d’évaluation des offres d’une concession au motif qu’elle était constituée par de simples flèches de couleur pointant vers le haut ou vers le bas. Cette méthode laissait, pour le juge, une trop grande part d’arbitraire à l’autorité concédante, ce qui paraissait assez imparable.

Que nenni vient dire le Conseil d’Etat, qui valide sans sourciller une telle méthode de notation.

Après avoir adapté son considérant de principe sur les méthodes de notation pour les marchés publics aux concessions, pour lesquelles il parle de méthode d’évaluation, il considère que cette méthode est régulière : « l'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'autorité concédante, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d'évaluation. Le juge des référés du tribunal administratif a considéré que la méthode d'évaluation de l'offre litigieuse, dans le cadre de laquelle l'appréciation de l'autorité concédante sur les différents critères d'attribution était matérialisée par des flèches de couleur, était irrégulière faute pour ces signes d'être convertis en note chiffrée, ce qui laissait " une trop grande part à l'arbitraire ". En jugeant ainsi, alors qu'il résulte des principes énoncés au point précédent qu'il lui incombait seulement de rechercher si la méthode d'évaluation retenue n'était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu'avait retenue l'autorité concédante, le juge des référés du tribunal administratif a commis une erreur de droit. l'autorité concédante a, pour évaluer les offres qui lui étaient soumises, associé à chacun des critères hiérarchisés qu'elle avait fixés et rendus publics une appréciation qualitative des offres. Cette appréciation était composée d'une évaluation littérale décrivant les qualités des offres pour chaque critère, suivie d'une flèche qui la résumait. Dans le cadre de cette méthode, une flèche verte orientée vers le haut représentait la meilleure appréciation, une flèche rouge vers le bas la moins bonne, tandis que des flèches orange orientées en haut à droite ou en bas à droite constituaient deux évaluations intermédiaires. Il résulte des principes énoncés au point 4 que cette méthode d'évaluation des offres, qui permet de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles, n'est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et n'est, par suite, pas entachée d'irrégularité ».

Cette position est franchement contestable puisqu’elle laisse indéniablement une très grande part d’arbitraire à l’acheteur. Peut-être qu’elle s’explique parce qu’il s’agit d’une concession, procédure plus souple.

A défaut, il s’agira d’un nouveau coup dur pour la procédure de référé, qui tend de plus en plus à perdre de son efficacité au regard des jurisprudences ouvertement favorables rendues en faveur des acheteurs (position sur l’offre anormalement basse, sur l’interprétation trop stricte de la lésion, sur l’impossibilité de faire un pourvoi en cas de rejet, sur le principe d’impartialité etc).

14 ans après Smirgeomes, il serait temps que la balance se rééquilibre….

publié le 8 mai 2022

 

Pourvoi en cassation en cas de rejet d’un référé : nouvelle illustration de ce qu’un recours efficace est possible

CE, Association SPA Marseille Provence, 7 avril 2022, n° 461710

Je milite depuis longtemps pour qu’un recours effectif en matière de référé précontractuel soit instauré en droit français.

En effet, en l’état actuel de la jurisprudence (qui date de 1995, peut-être serait-il temps de la revoir ?), quand un requérant voit sa requête rejetée, un pourvoi en cassation est théoriquement possible mais voué à l’échec. En effet, l’acheteur signe généralement le marché quelques jours après le rejet de la requête et le Conseil d’Etat déclare, dans une telle hypothèse, un non-lieu à statuer.

Nouvelle illustration avec l’affaire « SPA Marseille » qui a donné lieu à de nombreuses décisions (Cf. infra commentaires sur ce site).

Par une ordonnance du 18 février 2222, le TA de Marseille a rejeté la requête en référé de la SPA, qui s’est pourvue en cassation. Le Conseil constatant que le marché est signé, déclare le pourvoi san objet : « il ressort des pièces du dossier que le contrat portant sur le lot n° 1 du marché de services de « capture, le transport des animaux errants et/ou dangereux et/ou blessés et/ou morts sur le territoire de la ville de Marseille, mise en fourrière et gestion du suivi des animaux » a été signé le 21 février 2022 de telle sorte que les conclusions de l’association SPA Marseille Provence tendant à l’annulation de l’ordonnance du 18 février 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille sont devenues sans objet ».

On remarque que le Conseil d’Etat a statué extrêmement vite (en 49 jours seulement) et que de ce fait, on pourrait parfaitement envisager un système de suspension de signature le temps que le Conseil d’Etat se prononce (comme en première instance), avec par exemple obligation d’introduire le pourvoi dans les 5 jours de rendu de l’ordonnance (afin de ne pas bloquer les signatures en cas d’absence de recours).

Toujours est-il qu’en l’état, lorsque l’acheteur voit sa procédure annulée, il a accès au Conseil d’Etat (qui infirme souvent les ordonnances de première instance preuve que le juge des référés n’est pas infaillible) mais pas le candidat évincé qui voit sa requête rejetée. Cette situation n’est pas normale, surtout quand on connait les enjeux économiques qui peuvent reposer sur les contrats d la commande publique.

publié le 22 avril 2022

 

DSP de restauration scolaire, définition des besoins et loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage

TA Rennes, ord. 19 avril 2022, Sté BRS, n°2201527

Dans le cadre de la passation de sa DSP de restauration scolaire et de livraison des repas à domicile, la ville de Brest avait prévu de mettre en œuvre, en cours d’exécution du contrat, l’article 77 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage sur l’obligation d’utiliser à compter du 1er janvier 2023 des contenants réemployables (« à compter du 1er janvier 2023, les établissements de restauration sont tenus de servir les repas et boissons consommés dans l'enceinte de l'établissement dans des gobelets, y compris leurs moyens de fermeture et couvercles, des assiettes et des récipients réemployables ainsi qu'avec des couverts réemployables »). La ville n’avait cependant pas prévu la date de mise en œuvre de cette obligation, et un concurrent évincé mettait, de ce fait, en avant une absence de définition des besoins. Le juge rejette cependant ce moyen au motif que « le contrat, en son article 33.3 « Conditionnement des repas », prévoyait au titre des « dispositions spécifiques aux bénéficiaires du portage à domicile », conformément aux dispositions de l’article 77 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et l’économie circulaire, au démarrage du contrat, la livraison en barquettes jetables individuelles, puis, en cours d’exécution du contrat, sous réserve du respect d’un préavis de trois mois entre l’information au délégataire et la modification effective des prestations, la possibilité pour le délégant d’exiger le passage à un conditionnement réemployable, moyennant éventuellement la délégation de la collecte des contenants, constituant alors une plus-value. Il était demandé expressément aux candidats de chiffrer spécifiquement leurs propositions sur ces deux points. Le besoin - au demeurant susceptible de varier en fonction des politiques nationale et locale de lutte pour la préservation de l’environnement et de l’évolution des normes en la matière - était ainsi suffisamment défini, nonobstant l’absence de précision de la date, au sein de la concession de 7 années, à partir de laquelle serait susceptible d’intervenir le basculement d’un conditionnement jetable à un conditionnement réemployable.  Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique exigeant que l’autorité concédante détermine la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant le lancement de la consultation ne peut donc être accueilli ».

publié le 21 avril 2022

 

Le juge du référé précontractuel ne peut pas recomposer le barème de notation établi par l’acheteur

CE, 1er avril 2022, Sté Bourdarios, n° 458793

Comme pressenti (et sans grande surprise) l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse du 10 novembre 2021, Sté ECMP, n°2106173 commentée sur ce site, a été annulée par le Conseil d’Etat.

Dans cette affaire, l’Etat avait mis en œuvre une procédure de passation d’un marché public global de performance de reconstruction, réhabilitation, exploitation et maintenance du site Lemaresquier aux fins d’y implanter la nouvelle cité administrative de Toulouse.

Dans son ordonnance le juge avait « fusionné » deux des trois éléments d’appréciation utilisés pour l’un des critères de la valeur technique pour considérer être en présence de sous-critères pondérés non annoncés.

Le Conseil d’Etat infirme ce raisonnement et confirme qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de recomposer le barème de notation établi par l’acheteur : « Pour juger que le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne portant pas ces informations à la connaissance des candidats, l'auteur de l'ordonnance attaquée a considéré que le pouvoir adjudicateur avait entendu noter sur 2,5 points la qualité architecturale et sur 5 points la qualité fonctionnelle et que " ces éléments d'appréciation, distincts par leur nature et leur pondération respective, ne constituaient donc pas une simple méthode d'évaluation mettant en œuvre le sous-critère de sélection 3-1 ". En statuant ainsi, alors que le barème de notation, qu'il n'appartenait pas au juge du référé précontractuel de recomposer, distinguait trois éléments d'appréciation pondérés à la même hauteur, l'auteur de l'ordonnance attaquée a dénaturé les pièces du dossier. Par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, le ministre de l'économie, des finances et de la relance et la société Bourdarios sont fondés à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ». Saisi au fond, le juge rejette la demande d’annulation de la procédure, en rappelant notamment que l’acheteur peut choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation du critère technique, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre.

publié le 4 avril 2022

 

Illustration de « l’occasion particulièrement avantageuse » qui permet à une entité adjudicatrice de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence

TA Martinique, ord. 25 mars 2022, Préfecture de Martinique, n°2200147

L’article R.2122-11 du code de la commande permet aux seules entités adjudicatrices de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables « ayant pour objet l'achat de fournitures qu'il est possible d'acquérir en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché ».

Cette possibilité d’achat d’opportunité n’avait a priori jamais fait l’objet d’un contentieux. C’est chose faite avec ce déféré préfectoral concernant un marché d’achat de bouteilles d’eau potable. Une régie communautaire de l'eau et de l'assainissement avait conclu un marché public sans publicité ni mise en concurrence pour la fourniture et la livraison de bouteilles d’eau de source afin de parer aux coupures d’eau sur le réseau de distribution d’eau sur le fondement de l’article R.2122-11. Le préfet avait déféré ce contrat au motif que, selon lui, la Régie ne démontrait pas avoir bénéficié d’une occasion particulièrement avantageuse. Le juge va pourtant valider la position de l’acheteur, au motif que le prix unitaire d’achat des bouteilles d’eau était 14 % moins cher que le prix d’achat en grande surface : « il ressort des pièces du dossier versées par la régie et non contestées en défense que le prix unitaire proposé par la société attributaire pendant cette période est de 3,583 euros HT, alors que le prix moyen de vente aux magasins de la grande distribution s’élevait à 4,162 euros HT. Ainsi, le prix proposé, au moment de la passation du marché, était 14 % moins cher que ces tarifs réservés au secteur de la grande distribution et par conséquent nettement inférieur aux prix pratiqués sur le marché grand public. Dans ces conditions, l’entité adjudicatrice doit être regardée comme ayant profité d’une occasion particulièrement avantageuse. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R.2122-11 du code de la commande publique n’est pas de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité du marché public. Par suite, le préfet n’est pas fondé à demander la suspension du marché ».

On peut néanmoins s’étonner de cette position dès lors que l’article évoque un prix « considérablement » plus bas que les prix du marché et qu’un rabais de 14 % ne paraît pas si considérable que ça.

publié le 30 mars 2022

 

Dépôt tardif d’une offre électronique : précisions sur la notion « d’accomplissement en temps utile des diligences normales attendues d'un candidat »

TA Clermont-Ferrand, ord. 24 mars 2022, Sté IVECO France, n°2200606

Dans sa décision RATP du 23 septembre 2021 (commentée sur ce site), le Conseil d’Etat avait offert un peu de souplesse aux candidats rencontrant des problèmes de dépôt avec les plateformes électroniques.

Il avait en effet jugé que « si l'article R.2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R.2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal ». Reste à préciser cette notion « d’accomplissement en temps utile des diligences normales attendues d'un candidat ».

Au cas présent, une société avait déposé son offre à 13h06 pour une date limite à midi et se prévalait de difficultés extérieures pour son dépôt et en faisant valoir qu’elle avait démarré son dépôt à 9h36.

Malheureusement pour elle, le juge va valider le rejet de l’acheteur et lui dénier la qualité de candidat diligent : « la date et l’heure limites de remise des offres par voie électronique étaient fixées au 18 février 2022 à 12 heures et que l’offre de la société IVECO France reçue à 13h06 a été rejetée comme étant hors délai, sur le fondement des dispositions de l’article R. 2151-5 du code de la commande publique. La société requérante soutient que la phase de décryptage de ses fichiers s’est achevée à 9h38 mais qu’elle a rencontré des problèmes informatiques lors de la phase de téléchargement de son offre et a contacté les services techniques le 18 février 2022 à 11h32 et 11h33. Toutefois, le syndicat mixte des transports en commun de l’agglomération clermontoise se prévaut de la circonstance que la date limite de remise des offres avait été initialement fixée au 10 février 2022, repoussée de huit jours, et du point 2 des conditions générales d’utilisation annexées au règlement de la consultation informant les candidats de la nécessité d’effectuer le dépôt effectif de leur offre au minimum 24 heures avant l’expiration de la date limite et conseillant d’effectuer par précaution ce dépôt 48 heures avant l’échéance. En débutant le téléchargement de son offre seulement 2h30 avant l’expiration de l’heure limite fixée par le syndicat mixte, la société IVECO France ne peut être regardée comme ayant accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre, ayant été dûment informée de la nécessité technique de transmettre le dossier la veille ».

Malgré la souplesse offre récemment par le Conseil d’Etat, il est donc toujours préférable de ne pas s’y prendre au dernier moment pour déposer son offre.

publié le 28 mars 2022

 

La confusion de noms entre deux candidats ne justifie pas une exclusion de la procédure

CE, 24 mars 2022, commune de Ramatuelle, n°457733

La société « EPI plage de Pampelonne » avait demandé et obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Toulon l’annulation de la procédure de passation du lot n°23 de la sous-concession de la plage de Pampelonne, au motif que ce contrat avait été attribué à la société « EPI ».

Le juge des référés avait en effet estimé que la dénomination sociale de l’attributaire créait un « grave risque de confusion » avec la société détenant l'hôtel du même nom, actionnaire unique de la société « EPI plage de Pampelonne », également candidate, eu égard à la forte notoriété de cet établissement, d'ailleurs titulaire de la marque « EPI Plage ». Selon le juge de première instance, la ville aurait donc dû solliciter, sur le fondement de l’article L.3123-11 du code de la commande publique, les observations de l’attributaire pressenti sur ce point et en fonction de la réponse, envisager de l’exclure de la procédure de passation.

Ce raisonnement est infirmé par le Conseil d’Etat. Ce dernier commence par rappeler que les dispositions de l’article L.3123-11 du code de la commande publique « permettent à l'autorité concédante d'exclure de la procédure de passation d'un contrat de concession une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats ». Il considère ensuite que « le choix par un opérateur économique d'une dénomination sociale ne saurait, au seul motif que celle-ci est susceptible d'induire un risque de confusion avec une autre société également candidate à l'attribution de la sous-concession en litige, justifier son exclusion sur le fondement des dispositions de l'article L.3123-8 du code de la commande publique ». Autrement dit, l’éventuelle confusion de dénomination entre deux candidats n’entre pas dans le champ d’application de cet article, qui n’a donc pas pour objet de régler une telle difficulté.

Le candidat malheureux aura donc plus de chances de succès via une action en parasitisme devant le juge judiciaire, même si en définitive il obtient quand même gain de cause devant le Conseil d’Etat, car l’offre de l’attributaire était irrégulière et n’aurait pas du être examinée. La procédure étant annulée au stade de l’examen des offres (avec exclusion du candidat classé en première position) le requérant, classé deuxième, a de grandes chances de se voir finalement attribuer le contrat.

publié le 25 mars 2022

 

Condamnation pour travail dissimulé et exclusion automatique de la candidature

TA Pau, ord. 21 mars 2022, Sté Chalair Aviation, n°2200424

Dans son ordonnance du 21 mars 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Pau vient d’annuler partiellement la procédure de passation de la convention de délégation de service public pour l’exploitation de la ligne aérienne entre les aéroports de Tarbes-Lourdes et Paris-Orly. Le Syndicat Mixte avait en effet attribué cette DSP à une société récemment condamnée pour travail dissimulé, en violation de l’article L.3123-4 du code de la commande publique (partie concessions).

Le magistrat apporte d’intéressantes précisions sur ce mécanisme et sa mise en œuvre pratique : « il résulte de l’article 5 du RC que le dossier de candidature doit notamment comporter « une attestation sur l’honneur, datée et signée, que le soumissionnaire ne fait l’objet d’aucune des exclusions de la participation à la présente procédure prévue aux articles L.3123-1 à L.3123-5 du code de la commande publique ». En application de ces dispositions, la candidature de la société Volotea est donc soumise aux dispositions précitées de l’article L.3123-4 du code de la commande publique. Il résulte de l’instruction que, par jugement du 13 septembre 2021, le tribunal correctionnel de Bordeaux a condamné la société Volotea à une peine d’amende de 200 000 € pour méconnaissance de ses obligations prévues par les articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail du fait de travail dissimulé […]. Si la société a interjeté appel de ce jugement le 17 septembre 2021, il résulte des dispositions précitées de l’article 38 de la directive 2014/23/UE et de l’article L.3123-4 du code de la commande publique qu’un jugement sanctionnant la méconnaissance des obligations rappelées précédemment implique l’exclusion de la personne condamnée de la procédure de passation des contrats de concession pour une durée de trois ans à compter de la date de ce jugement, et que seule la durée de cette exclusion, lorsqu’une peine relative à cet objet a été prononcée pour une durée différente de celle de trois ans, doit être fixée par une décision de justice définitive. Dans ces conditions, outre le fait que le jugement du 13 septembre 2021 ne prévoit pas que la société Volotea est exclue de la procédure de passation des contrats de concession, cette dernière n’est pas fondée à soutenir que l’appel qu’elle a formé contre cette décision de justice a pour conséquence de suspendre les effets qui s’y attachent. Il résulte enfin de l’instruction que la société […] reconnaît qu’elle n’a [pas] réglé l’amende à laquelle elle a été condamnée. D’autre part, ce jugement n’a assorti la condamnation de la société Volotea à une peine d’amende que d’un sursis portant sur la moitié de cette peine. Cette société ne remplit donc pas l’ensemble des conditions prévues par les dispositions précitées de l’article L.3123-4 du code de la commande publique lui permettant de ne pas être exclue de la procédure de passation des contrats de concession. Dans ces conditions, la candidature présentée par la société Volotea doit être regardée comme ayant été retenue en méconnaissance des dispositions du règlement de consultation. Dès lors, en examinant l’offre de cette société, l’autorité concédante a manqué à ses obligations de mise en concurrence ».

publié le 22 mars 2022

 

Erreur manifeste dans la qualification d’une offre anormalement basse : l’annulation est obligatoirement partielle  

CE, 2 mars 2022, Pôle Emploi, n°4580019

Le Conseil d’Etat vient de préciser les conséquences d’une annulation de procédure de passation par le juge des référés lorsque l’acheteur a commis une erreur manifeste dans la qualification d’une offre comme offre anormalement basse.

Dans une telle hypothèse en effet, le juge est obligatoirement tenu de n’annuler la procédure qu’au stade de l’analyse des offres, sous peine de commettre une erreur de droit : « il résulte des énonciations de l'ordonnance attaquée, non contestées sur ce point par le requérant, que le juge des référés a estimé que les prix proposés par la société Formateurs de Bourbon n'étaient pas manifestement sous-évalués et de nature à compromettre l'exécution des marchés et qu'en conséquence Pôle Emploi avait commis une erreur manifeste d'appréciation en décidant d'écarter les offres présentées par cette société au motif de leur caractère anormalement bas et qu'il avait ainsi méconnu le principe d'égalité entre les candidats. Compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par l'acheteur public, il appartenait au juge des référés de n'annuler la procédure qu'à compter de l'examen de ces offres. Par suite, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l'ensemble de cette procédure et en enjoignant à Pôle Emploi, s'il entendait la poursuivre, de la reprendre dans son intégralité. Pôle Emploi est en conséquence fondé à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion en tant qu'elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres. Eu égard au stade auquel est prononcée l'annulation de l'ordonnance du juge des référés, il appartiendra à Pôle Emploi, s'il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres ».

publié le 3 mars 2022

 

Quand les modalités de dépôt trop tatillonnes se retournent contre l’acheteur

TA Versailles, ord. 31 janvier 2022, Sté A2. DIS, n°2200116

On sait qu’en principe, le RC est obligatoire dans toutes ses mentions et que le non-respect du formalisme imposé par ce document entraine le rejet de l’offre pour irrégularité…sauf quand les modalités de dépôt sont inutilement exigeantes, comme vient de le rappeler le TA de Versailles : « le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L’administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ».

En l’espèce, le RC imposait aux candidats de déposer leurs offres sous la forme de 4 dossiers de fichiers (1 par thème), au format PDF comprenant une seule pièce par PDF, respectant un nommage précis et obligatoirement compressés au format zip. Une société ayant déposé toutes ses pièces dans un fichier unique avait vu son offre écartée et contestait ce rejet.

Dans son ordonnance, le juge lui donne raison en constatant que « les offres de la société n’ont pas été présentées selon la composition en 4 dossiers, la requérante s’étant bornée à transmettre les fichiers composant son offre dans un dossier unique. Toutefois, il résulte également de l’instruction que la société A2.DIS a fourni la totalité des informations et documents exigés par le règlement de la consultation et dûment respecté les exigences de format informatique « PDF », de document unique par fichier et d’intitulés des fichiers transmis. Par ailleurs, à l’occasion de l’attribution de précédents lots à la société requérante, les offres de cette dernière, présentées selon les mêmes modalités dans le cadre d’un RC prévoyant les mêmes exigences de présentation, n’ont pas été déclarées irrégulières. En outre, il ressort de l’accusé de réception du dépôt de l’offre de l’entreprise Lucien, attributaire, émis par la plate-forme « Dematis », qu’une partie au moins des pièces contenues dans cette offre ne figure pas dans un dossier compressé au format « .zip ». Au surplus, et même si aucune disposition législative ou règlementaire ni aucun principe ne lui en faisait l’obligation, le lycée pouvait demander à la société A2.DIS de régulariser la présentation formelle de son offre afin de la mettre en conformité avec les exigences du RC. Enfin, si le défendeur fait valoir les délais contraints dans lesquels les lots en cause devaient être attribués, il résulte de ce qui a été dit au point 1 que le pouvoir adjudicateur disposait d’un délai conséquent de deux mois et demi entre la date limite de dépôt des offres et celle de la prise d’effet des lots attribués. Eu égard à l’ensemble des circonstances précédemment exposées, l’exigence du RC tenant à la présentation des offres en 4 dossiers compressés au format zip apparaît manifestement dépourvue d’utilité à l’examen des offres. Par conséquent, en rejetant l’offre de la société comme irrégulière au motif qu’elle ne respectait pas cette exigence, le lycée a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

publié le 11 février 2022

 

Peut-on voir sa candidature rejetée pour être « trop compétent » ?

TA Nancy, ord. 31 janvier 2022, Sté Espace Architecture, n°2200076

Dans le cadre d’une procédure restreinte, seules les meilleures candidatures sont admises à déposer une offre. L’acheteur doit donc, dans cette hypothèse, mettre en œuvre des critères de sélection des candidatures fondés sur les capacités techniques, financières et professionnelles des candidats. Mais peut-on, dans ce cadre, voir sa candidature moins bien notée, et donc écartée comme ne faisant pas partie des meilleures candidatures, parce que son dossier fait apparaître une trop forte compétence ? C’est la question à laquelle le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nancy vient de répondre et, sans grande surprise, sa réponse est négative : « il résulte de l’instruction que la candidature du groupement dont la société Espace architecture est mandataire a été jugée comme étant très faiblement en adéquation avec le projet au motif, d’une part, que les effectifs de trois des sociétés membres du groupement, affectés à l’opération seraient trop élevés par rapport à l’envergure du projet, ce qui pourrait avoir une incidence sur le montant de la rémunération et conduirait à un dépassement probable des crédits affectés aux honoraires de maîtrise d’œuvre et, d’autre part que l’un des membres du groupement dispose d’une compétence non demandée pour l’exécution du marché. Une telle appréciation, alors que l’incidence financière des effectifs de l’équipe affectée au projet ne peut être évaluée au stade de la présentation des candidatures, et alors qu’il n’est pas contesté que le groupement d’entreprises dont la société requérante est mandataire dispose des capacités et des compétences requises pour l’exécution du contrat, est entachée d’une erreur manifeste ».

Pour avoir donc mal évalué la candidature de ce groupement, l’acheteur devra donc procéder à un nouvel examen des candidatures.

publié le 07 février 2022 

 

Accords-cadres sans maximum : le Conseil d’Etat confirme !

CE, 28 janvier 2022, Communauté de Communes Convergence Garonne, n°456418

Ne pas indiquer le montant maximum dans un accord-cadre est un bien manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui est susceptible de léser le candidat et d’entrainer l’annulation de la procédure de passation.

Le Conseil d’Etat vient en effet de confirmer l’ordonnance du TA de Bordeaux du 23 août dernier (commentée sur ce site), en jugeant qu’il ressort de l’arrêt Simonsen de la CJUE, qui n’a pas prévu d’effet différé, que « pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d'un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d'application de cette directive, l'avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur, cette indication pouvant figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés dans l'avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées. Il n'en va différemment que pour les accords-cadres qui ne sont pas régis par cette directive, pour lesquels le décret du 23 août 2021, modifiant notamment les dispositions de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, a supprimé la possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum, en différant, en son article 31, l'application de cette règle aux avis de marché publiés à compter du 1er janvier 2022 afin de ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts privés et publics en cause ».

Et d’ajouter qu’« après avoir relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que ni l'avis de marché, ni le cahier des clauses techniques particulières, ni aucune autre pièce du marché ne mentionnait la quantité ou la valeur maximale des produits à fournir dans le cadre du lot n° 1 de l'accord-cadre en litige, qui relève du champ d'application de la directive du 26 février 2014 mentionnée ci-dessus, et, d'autre part, après avoir souverainement estimé qu'en l'espèce, l'absence de cette information n'avait pas mis la société Coved à même de présenter une offre adaptée aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bordeaux n'a pas inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation en jugeant que la communauté de communes Convergence Garonne avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et que la société Coved avait pu être lésée par ce manquement et était ainsi fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot en litige ».

La lésion est donc clairement interprétée de manière souple puisque, rappelons-le, la société évincée était le précédent titulaire du marché (et donc le plus à même d’évaluer les quantités maximum du marché).

Cette solution est toutefois datée, dès lors que depuis le 1er janvier dernier, l’accord-cadre sans maximum est interdit.

publié le 31 janvier 2022

 

La méthode de notation « pouce levé / pouce baissé » n’est pas régulière

TA Toulon, ord.7 janvier 2022, Sté LA SIESTA, n°2103377

Les acheteurs publics font parfois preuve d’inventivité dans le choix de leur méthode de notation. En l’espèce, un peu à l’instar des empereurs romains, les offres étaient appréciées par des flèches, censées refléter leur qualité…

Sans grande surprise, le juge invalide une telle méthode : « il résulte de l’instruction que l’autorité délégante a matérialisé son appréciation des offres sur chaque critère par des flèches, flèche verte pointant vers le Nord, flèche orange pointant vers le Nord Est, flèche orange pointant vers le Sud Est et flèche rouge pointant vers le Sud. Une telle méthode qui limite la valorisation des offres à cette utilisation de signes sans autre affinement ou conversion en une note chiffrée, laisse une trop grande part à l’arbitraire et ne permet pas d’assurer l’égalité de traitement entre les candidats ».

Attention donc à ne pas, sous couvert de simplicité, tomber dans l’arbitraire.

pubklié le 26 janvier 2022

 

DSP : une même procédure, trois services délégués

TA Toulon, 7 janvier 2022, Sté Suez Eau, n°2103266

La DSP « multiservices » incluant plusieurs services distincts a été validée une première fois par le Conseil d’Etat en 2016, dans son arrêt Grand Dijon du 21 septembre 2016, qui considère qu’« aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts. Elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux ».

Cette rège est régulièrement rappelée à l’occasion d’affaires jugées par des tribunaux administratifs, et toutes commentées sur ce site (TA Paris, ord. 22 août 2018, Sté Excelsis n°1813709, à propos d’une offre de restauration globale ; TA Rennes, ord. 1er octobre 2019, Sté STUG, n°1904494 pour une DSP de mobilité multimodale ; TA Nîmes, ord. 20 février 2019, Sté Aguas de Valencia, n°1900453, à propos des services de distribution d’eau potable, d’assainissement et de production de biogaz regroupés dans un même contrat ; TA Saint-Pierre et Miquelon, ord. 27 août 2020, Collectivité territoriale de Saint-Pierre et Miquelon, n°2000410 sur de la desserte en fret).

Le TA de Toulon nous en offre une nouvelle illustration, à propos d’une procédure ouverte de publicité et de mise en concurrence tendant à l’attribution d’une délégation de service public relative à l’exploitation du service public de l’eau potable, de l’assainissement collectif et de l’assainissement non collectif.

Le juge valide cette DSP multi-services en rappelant le considérant précité, et juge que le fait que trois contrats distincts soient ensuite signés ne change rien : « en premier lieu, il résulte de l’instruction et notamment du contenu des documents de la consultation en litige, que la commune a voulu conclure une concession multi services en confiant à un concessionnaire unique le service de l’eau et le service de l’assainissement. La circonstance que la concession des services d’eau et d’assainissement collectif et non collectif fassent l’objet de trois contrats distincts n’a eu aucune incidence sur le caractère global de la procédure et n’a eu aucun impact sur l’analyse globale des offres dès lors que les critères de jugements des offres étaient adaptés aux trois services ».

publié le 14 janvier 2022

 

Groupements de commandes entre acheteurs publics et privés : le Tribunal des conflits simplifie les règles de compétence

TC, 10 janvier 2022, n°C4230

Fournitures des rames du RER B : suite. En 2018, la RATP et SNCF mobilités constituent un groupement de commandes pour la fourniture des RER B. candidat évincé de la procédure, Alstom avait saisi le Tribunal judiciaire de Paris qui lui avait donné raison et la Cour de cassation, saisie, avait renvoyé le litige au tribunal des conflits. Elle estimait en effet qu’il existait une difficulté sérieuse sur la question de la compétence, le groupement de commandes étant constitué d’un acheteur public et d’un acheteur privé.

Le tribunal des conflits règle la question en jugeant que dès lors qu’un membre du groupement est une personne publique, alors c’est la juridiction administrative qui est compétente : « la passation et l'attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l'a été à bon droit. […] Dans le cadre d'un groupement de commandes constitué entre des acheteurs publics et des acheteurs privés en vue de passer chacun un ou plusieurs marchés publics et confiant à l'un d'entre eux le soin de conduire la procédure de passation, et où, l'un des acheteurs membres du groupement étant une personne publique, le marché qu'il est susceptible de conclure sera un contrat administratif par application de l'article 3 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le juge du référé précontractuel compétent pour connaître de la procédure est le juge administratif, sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux de ces contrats qui revêtent un caractère de droit privé. Le groupement mentionné au point 1, constitué en vue de la passation d'un marché par chaque membre du groupement, confie au coordonnateur du groupement le soin " de coordonner et organiser la passation du contrat (...) ". La RATP, membre de ce groupement, est un établissement public et les marchés qu'elle est susceptible de conclure sont des contrats administratifs. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le juge administratif est compétent pour connaître de la procédure de passation litigieuse ».

publié le 11 janvier 2022

 

Petit rappel : un référé contractuel contre un MAPA est (quasiment) voué à l’échec

TA Nancy, ord.5 janvier 2022, Sté SW Environnement, n°2103595

Pour ce premier commentaire de 2022, pas de grande nouveauté, mais un rappel utile. En l’état actuel du droit, il ne sert à rien d’introduire un référé contractuel à l’encontre d’un marché signé précipitamment et lancé sur la base d’une procédure adaptée. En effet, les cas d’ouverture d’un référé contractuel sont limitativement définis à l’article L.551-18 du CJA.

Et comme le rappelle le tribunal administratif dans cette ordonnance, « s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’est pas soumis à l’obligation de communiquer la décision d’attribution du marché aux candidats non retenus, l’annulation d’un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l’article L. 551-18, c’est-à-dire de l’absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. Le juge du référé contractuel doit également annuler un marché à procédure adaptée, sur le fondement des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 551-18, ou prendre l’une des autres mesures mentionnées à l’article L. 551-20 dans l’hypothèse où, alors qu’un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L.551-4 ou L.551-9 ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé ».

En l’espèce, puisque ce MAPA avait fait l’objet d’une publicité, et qu’il a été signé avant l’introduction d’un référé précontractuel, le juge ne peut que rejeter le référé contractuel, tout en l’invitant à saisir le juge du fond : « Il suit de là que, si la société SW Environnement peut, si elle s’y croit fondée, invoquer devant le juge du contrat les manquements dont elle se prévaut, ceux-ci ne se rattachent à aucune des hypothèses dans lesquelles le juge du référé contractuel peut exercer son office. Par suite, sa demande tendant à ce que soit prononcée la suspension ou la nullité du marché en litige ne peut qu’être rejetée ».

Cette jurisprudence classique mais extrêmement stricte, mériterait clairement des aménagements dans la mesure où les MAPA représentent la très grande majorité des marché conclus et que le législateur confirme, réformes après réformes, qu’aucun délai de stand still ne s’y applique. Très concrètement un marché de travaux lancé en MAPA pour un montant de 5,3 millions d’euros HT peut donc être signé avant l’envoi des lettres de rejet, ce qui interdit aux candidats évincés de le contester via une procédure d’urgence (référé précontractuel ou contractuel). Reste donc seulement le recours au fond, dont on connaît toute l’efficacité…

publié le 10 janvier 2022

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