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Actualités 2023 & 2024

 

Régularisation des offres et modifications des caractéristiques substantielles : nouvelle illustration de ce qui n’est pas autorisé

TA Guadeloupe, ord.22 février 2024, Sté Equip Travaux Hydrauliques Maritimes, n°2400144

L’article R.2152-2 du code de la commande publique permet désormais, dans toutes les procédures, à l’acheteur d’autoriser les soumissionnaires à régulariser leurs offres irrégulières, à la condition néanmoins que cette régularisation n’ait pas pour effet d’en modifier « les caractéristiques substantielles ». Toute la difficulté est de qualifier ce qui relève de la modification des caractéristiques substantielles ou non. Et seule une analyse casuistique nous permet de circonscrire cette notion.

En l’espèce, une société avait répondu à un marché et l’acheteur l’avait informé que son offre était susceptible d’être qualifiée d’anormalement basse. Par courrier en réponse, la société avait alors indiqué que cet écart significatif de prix serait dû à des frais d’importation non intégrés dans son offre. L’acheteur public l’a donc invité à régulariser son offre sur ce point, pour se mettre en conformité avec le CCAP. En réponse à cette demande, la société requérante a transmis un nouvel acte d’engagement, portant son offre de 390.750 euros à 477.540 euros. Or, selon le juge, « cette modification ainsi apportée par la société requérante à son offre initiale a abouti, par son ampleur, à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 22 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l’offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, bien qu’induite par l’acheteur public, ne peut être regardée comme la rectification d’une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d’une nature telle que nul n’aurait pu s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue. Par suite, dès lors qu’elle n’intégrait pas ce prix dans son offre initiale et que la régularisation de l’offre n’était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix, l’offre de la société requérante était irrégulière. Il s’ensuit que le Grand Port Maritime de Guadeloupe était tenu d’écarter cette offre de la consultation ».

Dès lors, si la régularisation d’une offre irrégulière peut porter sur des éléments financiers, c’est à la condition que l’offre n’en soit pas fortement modifiée, une augmentation 22 % étant dans cette hypothèse analysée comme un modifications de ses caractéristiques substantielles.

publié le 26 février 2024

 

Exiger un écolabel : une intention louable, mais qui peut s’avérer fatal pour la procédure

TA Nancy, ord. 5 février 2024, Sté Editys, n°2400092

Dans le cadre du mouvement de verdissement généralisé de la commande publique (sur lequel il y aurait beaucoup à dire), on trouve de plus en plus d’éléments dans les DCE visant à obliger les candidats à démontrer qu’ils sont « plus verts que verts ».

Parfois malheureusement en violation du code de la commande publique. Dans cette affaire, le rectorat de l’académie Grand-Est avait lancé une consultation en vue de conclure un marché de prestations de fourniture en impression et de livraisons de copies d’examen et avait exigé de candidats qu’ils détiennent un écolabel - ce qui est autorisé par l’article R.2111-13 du code de la commande publique - mais sans équivalent - ce qui est contraire à l’article R.2111-16 du code.

Le juge confirme donc le manquement, consistant en une réduction excessive de la concurrence par des spécifications techniques trop restrictives : « aux termes de l’article R. 2111-8 du code de la commande publique : " L’acheteur formule les spécifications techniques : 1°) soit par référence à des normes ou d’autres documents équivalents accessibles aux candidats ; 2°) soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles ; 3°) soit par combinaison des deux ». Aux termes de l’article R. 2111-12 du même code : « Un label est tout document, certificat ou attestation qui prouve que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l’objet du marché remplissent certaines caractéristiques. Les exigences en termes de label sont celles que doivent remplir ces ouvrages, ces produits, ces services, ces procédés ou ces procédures pour obtenir ce label ». Aux termes de l’article R. 2111-13 du même code : « Dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution d’un marché, l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label particulier ». Enfin, l’article R. 2111-16 du même code précise que l’acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’article 6.3.1.3 relatif au critère de protection de l’environnement prévoit que le jugement des offres se fera au regard d’un « éventuel écolabel » détenu par la société, afin de s’assurer que le fournisseur garantit l’utilisation de fibres recyclées ou de fibres issues de bois de forêts gérées durablement, sans préciser que tous les labels confirmant le respect des caractéristiques exigées seraient également acceptés.

Par suite, la société requérante est fondée à soutenir qu’en formulant une telle spécification technique, le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au principe d’égalité entre les candidats et restreint de manière excessive la concurrence ».

publié le 14 février 2024

 

Fourniture de vins : quand le critère « dégustation » fait couler la procédure

TA Montreuil, ord. 23 janvier 2024, Sté Vins + Vins, n°2400083

L’Économat des Armées, en qualité de centrale d’achats, avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert tendant à la conclusion d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet la « fourniture de vins en bouteille au profit des clients des dispositifs « Vivres Métropole » et « Vivres hors Métropole » du ministère des Armées.

Les offres étaient évaluées au regard de deux critères, le prix et la valeur technique.

Au titre de la valeur technique, le sous-critère principal était constitué par un sous-critère « dégustation », non suffisamment défini pour le candidat évincé, requérant. Le juge va lui donner raison, et annuler la procédure, au motif que ce sous-critère reposait exclusivement sur l’appréciation de dégustateurs, ayant pour effet de conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée : « la notice technique annexée au cahier des clauses techniques particulières du marché détermine les catégories de vins demandées en distinguant entre ceux correspondant à un « premier prix » quand « le produit est d’une qualité inférieure au milieu de gamme et vendu à un prix abordable », au « Milieu de gamme » quand « le produit est de bonne qualité, mais il est plus accessible qu’un produit haut de gamme » et au « Haut de gamme » lorsque « le produit a un positionnement supérieur par rapport aux autres. Il est de grande qualité et présente un prix plus élevé ». De telles définitions, imprécises et circulaires, ne permettaient pas aux candidats, en l’absence de toute référence à des fourchettes de prix publics, de connaître précisément les attentes qualitatives réelles de l’Économat des Armées. Au surplus, le futur attributaire de l’accord-cadre n’était pas tenu, ainsi que cela résulte des stipulations de l’article 4 du cahier des clauses administratives générales relatives à l’évolution de la liste des produits et que cela a été confirmé à l’audience, de fournir les références présentées à la dégustation pendant toute la durée d’exécution du marché. Dans ces circonstances, l’importance relative de ce critère gustatif, qui reposait exclusivement sur l’appréciation de dégustateurs, a eu pour effet de conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée au sens des dispositions précitées de l’article L.2152-8 du code de la commande publique ».

publié le 12 février 2024

 

Méthode de notation des offres : une formule aboutissant à l’attribution de notes négatives, mais ramenées à 0 validée par un TA

TA Montreuil, ord. 30 janvier 2024, Sté Débitex Télécom, n°2400460

La méthode de notation retenue par le pouvoir adjudicateur est un élément essentiel dans l’analyse des offres, puisqu’en fonction de la méthode appliquée, le classement final peut être totalement modifié. C’est pour cette raison qu’il appartient au juge de référés précontractuels de contrôler la régularité de la méthode de notation utilisée, et de sanctionner une méthode qui aboutirait à vicier le processus de choix.

Et l’on sait qu’une méthode aboutissant à de notes négatives est irrégulière car, selon la formule consacrée « une telle note, en se soustrayant aux notes obtenues sur les autres critères dans le calcul de la note globale, serait susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats ; qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que le département de la Guadeloupe a adopté, pour la notation sur le critère du prix, une méthode le conduisant à attribuer des notes négatives à certains candidats ; que, ce faisant, il a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n°362532).

Mais qu’en est-il si les notes négatives sont en définitive ramenées à 0 ? Cette méthode, mise en œuvre par le Département de la Seine-Saint-Denis pour un accord-cadre portant sur des prestations de location de paires de fibres noires, vient d’être validée par le TA de Montreuil.

Selon le juge des référés en effet, « la société a obtenu la note de 0 sur 20 au critère prix, note qui était permise par les documents du marché et notamment le point 4 du RC. Il résulte également de l’instruction que le Département n’a pas mis en œuvre une évaluation sur la base d’une règle de trois calculée par rapport à la meilleure offre financière mais une formule paramétrique qui pouvait aboutir à l’obtention d’une note négative dès lors que la proposition financière de l’un des candidats était deux fois plus élevée que le prix de l’offre la moins disante. Aucune disposition du code de la commande publique, ni aucun principe ne fait obstacle à la mise en place d’une telle formule d’évaluation du critère prix (Rappr. CE, 24 juin 2011, n°346529). La circonstance que la note qui en a arithmétiquement résulté pour la société requérante était négative est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que le Département n’a pas méconnu la règle qu’il avait fixé dans le règlement de consultation et a ramené cette évaluation à une note nulle. Dès lors, la requérante n’est pas fondée à soutenir que cette méthode de notation était irrégulière ou aurait été irrégulièrement mise en œuvre ».

Il est clair que ce considérant n’est pas exempt de critiques, tant au regard de sa justification que de son renvoi à la décision de CE (en ce qu’elle ne dit pas ça).

En outre, il est clair que l'effet de seuil de cette formule revient à gommer toute différence entre l’ensemble des notes négatives, puisque le candidat qui a -2 et le candidat qui a – 25 par exemple ont, finalement, la même note de 0.

Cependant puisqu’une note négative est ici nécessairement deux fois plus chère de l’offre la moins disante, la méthode suppose que les offres sont finalement toutes trop éloignées de l’offre la moins disante pour obtenir le marché. Mais encore faut-il faire attention dans ce cas à la pondération du critère prix.

publié le 8 février 2024

 

Analyse des candidatures : l’expérience en milieu tropical peut être prise en compte

TA Mayotte, ord. 26 janvier 2024, Sté Fayolle construction, n°2304704

Voilà une décision qui pourrait intéresser les maîtres d’ouvrages de Guadeloupe, de Martinique, de Guyane, de la Réunion et de Mayotte.

Dans cette affaire, une commune mahoraise avait souhaité conclure un marché de conception-réalisation d’un groupe scolaire et d’un réfectoire.

On sait qu’au stade de la candidature, l’acheteur peut se fonder sur les capacités techniques, professionnelles et financières des candidats, lesquelles recouvrent l’expérience (démontrée notamment au travers des références). Or au cas d’espèce, le RC était plus précis car il exigeait que chaque candidat atteste de compétences dans les domaines des travaux « tous corps d’état » et de la qualité environnementale du bâti en milieu tropical. La candidature d’un groupement évincé avait été notée et évaluée moins favorablement que ses concurrentes au niveau du critère des capacités professionnelles, au motif de l’insuffisance de ses expériences de construction scolaire en milieu tropical. Le candidat évincé faisait donc valoir que l’existence d’un critère tenant à une expérience spécifique de construction scolaire en milieu tropical  était irrégulière car injustifiée, disproportionnée et discriminatoire.

Le juge va pourtant rejeter ce moyen en considérant, en premier lieu, qu’eu égard à l’objet du marché, qui vise à la construction d’un groupe scolaire, la commune pouvait valablement se fonder sur un motif tiré de l’insuffisance des capacités professionnelles du groupement en matière de construction scolaire en milieu tropical pour rejeter sa candidature.

Ensuite, le juge confirme qu’« en bornant à soutenir que les constructions en milieu tropical ne nécessitent pas de savoir-faire et de compétences techniques particulières, alors qu’il est constant que le climat tropical présente des caractéristiques particulières en matière de chaleur, de pluie et d’humidité, la société requérante n’apporte pas d’éléments suffisants afin d’étayer son moyen selon lequel le critère lié à l’expérience en matière de construction en milieu tropical serait injustifié, disproportionné et discriminatoire ».

Inclure un tel critère au stade de la candidature pourrait donc permettre aux maîtres d’ouvrages ultra-marins tout à la fois de sécuriser le choix d’entreprises compétentes et de permettre de promouvoir indirectement un peu de « localisme ».

publié le 7 février 2024

 

L’espoir d’avoir un jour un recours en cassation efficace rendu possible ?

CE, 2 février 2024, Sté Suez Eau France, n°489820

On sait qu’en application d’une jurisprudence ancienne (presque 20 ans depuis les arrêts Stentofon Communications et CCI Tarbes et Hautes Pyrénées de 1995) et absolument constante du Conseil d’État, la signature du contrat rend sans objet le pourvoi en cassation intenté contre une ordonnance de rejet rendue par le juge du référé précontractuel.

Les entreprises qui perdent un référé précontractuel n’ont donc pas, contrairement à l’administration, la possibilité de se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat. Cette situation est difficilement compréhensible, notamment au regard du poids et des enjeux que représente la commande publique. 15 ans après l’arrêt Smirgeomes, qui a modifié en profondeur cette procédure spécifique, il est temps de réfléchir à une réforme qui permettrait d’instaurer un pourvoi en cassation efficace pour tous.

Pour permettre aux candidats évincés ayant perdu en première instance de se pourvoir en cassation, le Conseil d’Etat pourrait opérer un revirement de jurisprudence et abandonner sa jurisprudence traditionnelle. Il pourrait également créer de toutes pièces ce recours, comme il l’a déjà fait par le passé en matière contractuelle (arrêt Béziers II créant un recours en reprise des relations contractuelles suite à une résiliation ; arrêt SMPAT créant un recours en résiliation du contrat au bénéfice des tiers).

Il serait toutefois préférable que cette réforme soit l’œuvre du législateur, qui pourrait décider de réformer les articles L.551-1 et suivants du CJA, comme lorsqu’il a souhaité créer le référé contractuel pour lutter contre les signatures précipitées des acheteurs publics.

Concrètement, il est possible d’imaginer la mise en place d’un mécanisme relativement simple permettant au Conseil d’Etat de se prononcer rapidement sur un pourvoi introduit contre une ordonnance de rejet. On pourrait en effet envisager la mise en place d’un délai de quelques jours (par exemple 5) à compter du rendu de l’ordonnance de rejet pendant lequel le marché ne pourrait pas être signé et dans lequel le requérant aurait l’obligation d’informer le pouvoir adjudicateur de sa volonté d’introduire un pourvoi en cassation, par le biais d’un pourvoi sommaire par exemple. A l’issue de ce délai, si le requérant ne se manifestait pas, le marché pourrait alors être signé et la situation ne serait donc pas tellement différente d’aujourd’hui. En revanche, si dans ce délai, le requérant faisait part de son intention de se pourvoir en cassation, une chambre spécialisée du Conseil d’Etat pourrait être saisie d’un recours suspensif, avec obligation de se prononcer dans les 2 ou 3 mois maximum. Et un tel délai est réaliste, puisque depuis la jurisprudence Smirgeomes, le Conseil d’Etat connaît une baisse des pourvois en cette matière, ce qui lui permet de statuer rapidement.

La preuve par l’arrêt commenté.

Dans cette affaire, l’ordonnance ayant rejeté le référé précontractuel de la société Suez a été rendue le 29 novembre 2023. La décision du Conseil d’Etat a été rendue le 2 février, soit seulement deux mois après, étant précisé que dans ces délais, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique ont été produits, et une audience s’est tenue.

En outre, le référé en cause concernait la délégation du service public de l'eau potable du Syndicat des Eaux d'Ile-de-France (SEDIF), soit un contrat de plus de 4 milliards d'euros. L’ordonnance de première instance avait d’ailleurs été rendue par trois magistrats, ce qui est exceptionnel.

Si le Conseil d’Etat arrive à statuer en deux mois pour un tel contrat, je ne vois plus très bien quels seraient désormais les obstacles à la mise en place de cette nouvelle voie de droit, qui redonnerait par ailleurs sa pleine efficacité à cette procédure.

Un parlementaire intéressé pour déposer une proposition de loi ?

publié le 5 février 2024

 

Dénaturation omnia corrumpit

TA Versailles, ord. 22 janvier 2024, Sté KCleaned Services, n°2310722

Une commune avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de prestations de nettoyage des locaux communaux. L’un des sous-sous critères de la valeur technique, noté sur 10 points portait sur la « méthode et organisation de nettoyage », point qui devait donc être développé dans le mémoire technique à remettre à l’appui de l’offre. Un candidat évincé, surpris de recevoir la note de 0/10 sur ce point, mettait donc en avant la dénaturation de son offre.

Si un tel moyen est désormais quasiment systématiquement soulevé, il est rarement retenu. Mais parfois, il fonctionne, comme en l’espèce. Le juge relève en effet que l’offre a été dénaturée sur ce point au regard des détails du mémoire technique, mais il va même plus loin, en considérant qu’il s’agissait, au vu de l’objet du marché d’un élément essentiel de l’offre globale. Dès lors, cette dénaturation a en réalité entaché l’appréciation générale de l’ensemble de l’offre : « la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation en lui attribuant la note de 0 sur 10 au titre de la « méthode et organisation de nettoyage » au motif que son offre n’est pas détaillée, alors que son mémoire technique développe largement ce point. Il résulte en effet de l’instruction que, dans son mémoire technique, la société requérante a exposé avec de très nombreux détails la méthode et l’organisation envisagées pour la prestation de nettoyage des locaux communaux. A cet égard, le processus suivi est exposé en page 14 de son mémoire technique, le code couleur des microfibres est précisé ensuite, ainsi que les différentes techniques de nettoyage et la planification des prestations, par jour et par lieux, avec des tableaux précis. Il suit de là qu’en lui attribuant la note 0 sur 10, le pouvoir adjudicateur a non seulement dénaturé le contenu de son offre en en altérant manifestement les termes, mais également ne s’est pas mis en situation, en ne prenant pas en compte une partie majeure du mémoire technique, d’apprécier la qualité globale de l’offre de la société requérante. Il en résulte qu’un tel manquement, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, est susceptible d’avoir lésé la société requérante ».

La procédure est donc annulée au stade de l’analyse de l’offre et la comune devra donc reprendre l’analyse en tenant cette fois-ci compte des éléments figurant dans le mémoire technique de ce candidat.

publié le 1er février 2024

 

Date limite de remise des offres : elle ne doit pas être prévisionnelle mais précisément fixée

TA Montpellier, ord. 17 janvier 2024, Sté GGL Aménagement, n°2307640

La commune de Bessan avait lancé une consultation pour l’attribution d’une concession d’aménagement ayant pour objet la réalisation d’une ZAC.

Un candidat avait vu son offre rejetée, au motif qu’elle avait été déposée tardivement, et contestait ce rejet en référé, en raison des incertitudes entourant les dispositions relatives à la DLRO. Il est vrai que ces dernières n’étaient pas parfaitement limpides.

Le RC fixait ainsi la DLRO de manière prévisionnelle et 120 jours à compter de la notification des candidats admis à présenter une offre. Selon l’article 18 du RC, relatif aux conditions d’envoi ou de remise des plis (candidatures et offres), « date prévisionnelle de réception des offres : 120 jours à compter de la notification des candidats admis à présenter une offre ; la date et l’heure sont les suivants : 22 novembre 2023 à 12H (heure locale) ».

Le maire avait également transmis un courrier avec l’entier DCE fixant de nouveau un délai de 120 jours.

Dans ces conditions, le juge considère que « le 19 juillet 2023, le maire de Bessan a informé la société GGL Aménagement que sa candidature était retenue et qu’à l’issue de la réunion en mairie, le 24 juillet suivant, où l’entier dossier lui sera remis, elle disposera de 120 jours pour présenter une offre, ce qui correspondait alors au 20 novembre à minuit. D’autre part, le dossier de consultation, qui a été adressé le 25 juillet 2023 aux candidats retenus faisait mention de l’article 18 précité du RC donc de la date du 22 novembre 2023 à 12 heures de remise des offres. Toutefois, ce dossier de consultation a fait l’objet, le 20 septembre suivant d’un complément très substantiel par l’apport du projet de traité de concession, lequel conditionne les conditions de l’équilibre financier de la concession, sans toutefois qu’il soit fait mention d’une nouvelle date de remise des offres. Il ressort de ces constats que le terme du délai de remises des offres est incertain, et cela tient à l’absence littérale d’une date limite de remise des offres compte tenu de l’emploi de la mention « date prévisionnelle » au règlement de la consultation, mais aussi au lien entre le point de départ du délai de 120 jours et la date de la remise du dossier de consultation selon qu’il est ou non complet et, enfin à l’incertitude sur le terme même du délai fixé au 22 novembre à 12 heures, qui, dans son libellé, pourrait être interprété comme avant 12 heures sonnantes ou 13 heures sonnantes comme avant 12 heures et 1 seconde comme l’a lu la commune. Dans ces conditions, la société GGL Aménagement est fondée à soutenir que ces ambiguïtés sont constitutives d’un manquement aux règles de mise en concurrence qui l’a lésée et qu’en conséquence, c’est à tort que la commune a rejeté comme tardive l’offre qu’elle avait déposée le 22 novembre à 12 heures et 54 secondes sur la plateforme numérique ».

Acheteurs, pensez toujours à indiquer aux candidats une DLRO fixe, dont les termes sont dénués de toute ambiguïté, au risque de ne pas savoir comment traiter les offres reçues postérieurement : rejet pour tardiveté ou acceptation, au risque qu’en cas d’attribution du marché à ce candidat, les concurrents fassent alors valoir son irrégularité.

publié le 23 janvier 2024

 

Un commentaire négatif sur Facebook peut entrainer l’annulation de la procédure de passation pour atteinte au principe d’impartialité

TA Montreuil, ord. 12 janvier 2024, Sté SOMAREP, n°2315368

Dans cette affaire, un conseiller municipal également président délégué de la commission de DSP avait critiqué la gestion du marché forain de la ville, juste avant la remise des candidatures de la DSP portant sur le renouvellement de la gestion de ce marché…

Dans le cadre de son commentaire, cet élu critiquait la gestion du site par l’actuel délégataire, dans les termes suivants : « ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ». L’élu, en sa qualité de président délégué de la commission de DSP, avait signé, avec d’autres, le rapport d’analyse proposant d’attribuer la concession à un nouvel entrant. Ce soumissionnaire s’était par la suite effectivement vu attribuer le contrat, et le délégataire actuel mettait donc en avant une violation du principe d’impartialité.

Violation légitimement reconnue par le juge des référés : « si la commune a fait valoir à l’audience que cette critique présentait une portée générale et intéressait également le rôle des services de la police nationale, de la police municipale et des services de nettoyage de la commune, il ressort des termes de ce commentaire librement accessible au public que cet élu faisait précisément état d’une mauvaise gestion de ce marché, notamment en ce qui concernait la sélection des commerçants présents, et mettait exclusivement en lien la résolution de cette mauvaise gestion avec la procédure de renouvellement de la concession engagée quelques semaines plus tôt. Une telle prise de position critique visait directement la société SOMAREP, en charge à cette date de la gestion de ce marché urbain et candidate à sa succession, et constituait une atteinte à l’impartialité de la commission de l’article L.1411-5 du CGCT dont il était président délégué. Par ailleurs, l’existence d’une atteinte au principe d’impartialité n’implique pas la démonstration de l’existence d’un conflit d’intérêt. Il résulte de ce qui précède, eu égard à la portée et au stade de la procédure auquel se rapporte le manquement ci-dessus caractérisé et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués, que la SOMAREP est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation relative à la DSP ayant pour objet la gestion du marché forain de la commune ».

Petit conseil concret donc à l’attention des élus ou agents participant à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique : ne faites pas publiquement part de votre sentiment sur le titulaire sortant, sous peine d’une éventuelle annulation de la procédure.

publié le 22 janvier 2024

 

Quand l’AMO candidate ensuite au marché de maîtrise d’œuvre

TA Dijon, ord. 8 janvier 2024, Sté Ateliers M., n°2303624

Une société avait été attributaire d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage (AMO) d’une commune pour un projet de réhabilitation et d'extension d’un bâtiment communal, puis avait candidaté et obtenu ensuite le marché de maîtrise d’œuvre dudit projet.

Un candidat évincé contestait cette attribution. Le premier argument était tiré de l’incompatibilité entre la mission de conduite d’opération et de maîtrise d’œuvre, prévue à l’article L.2422-4 du code de la commande publique. Toutefois, le juge considère que l’AMO confiée n’était que ponctuelle et donc insusceptible d’être qualifiée de conduite d’opération : « que le marché de prestations intellectuelles passé par la commune le 30 janvier 2023 portait sur une étude de faisabilité pour la réhabilitation d’un bâtiment communal en maison d’assistantes maternelles. Il ne portait pas sur une assistance générale à caractère administratif, financier et technique au maître d’ouvrage, et ne relevait pas de la conduite d’opérations. Les deux réunions prévues avec le maître d’ouvrage portaient uniquement sur le lancement et la présentation de l’étude de faisabilité et ne sont pas constitutives d’un pilotage et d’une coordination du projet jusqu’à son terme ».

L’autre argument était tiré de ce que l’AMO disposait nécessairement d’informations privilégiées, ce que réfute, là encore, le magistrat : « que la société attributaire a effectué l’étude de faisabilité pour l’opération de réhabilitation et extension en cause. Le programme de l’opération résulte de cette étude. Elle comportait plusieurs scénarios que la commune a écartés pour n’en retenir qu’un, qui a été transcrit dans le programme de l’opération. Elle prévoyait l’organisation de deux réunions avec le maître d’ouvrage portant respectivement sur le lancement de l’étude sur la restitution des scénarios. Il n’est pas établi que la connaissance des scénarios non retenus et celle du montant estimé de l’opération aurait désavantagé la société requérante dans la présentation de son offre qui, au demeurant, a reçu une note très proche de celle de la société retenue. L’étude de faisabilité a été très largement reprise dans le programme de l’opération inclus dans le dossier de consultation. Tous les candidats ont donc eu accès aux mêmes informations. Il n’est pas démontré que la société attributaire aurait disposé d’informations susceptibles de lui conférer un avantage par rapport aux autres soumissionnaires. Il n’a pas été porté atteinte aux principes d’impartialité, d’égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure ».

Difficile pourtant d’imaginer que les candidats partent réellement sur un pied d’égalité sur la ligne de départ lorsque l’un des candidats a déjà effectué un tour de piste.

publié le 17 janvier 2024

 

Les attestations fournies par l’attributaire pressenti sont soumises à un contrôle minutieux du juge des référés.

TA Lille, ord. 17 novembre 2023, Sté Europe Services Propreté, n°2308582

Ces derniers mois, plusieurs décisions ont été rendues au sujet des attestations devant être fournies par l’attributaire pressenti.

La présente ordonnance confirme que le juge des référés opère, sur ces documents, un contrôle minutieux. En effet, un attributaire avait fourni des attestations mais un candidat évincé avait mis en avant le moyen selon lequel elles n’étaient pas complètes. Et le juge, à l’issue d’un contrôle normal, estime effectivement que les attestations fournies ne permettaient pas de justifier de la régularité fiscale de l’attributaire et que la procédure était donc entachée d’une irrégularité : « la commune fait valoir que ces attestations et certificats ont été fournis par la société Essi Ambre, et produit à cet effet certaines pièces. Au nombre de celles-ci, figure une attestation de régularité fiscale de la société, délivrée le 28 octobre 2022 par le service des impôts des entreprises Lille-Seclin. Cette attestation précise que, pour justifier de la régularité de sa situation fiscale, la société Essi Ambre doit joindre l’attestation justifiant du paiement de l’impôt sur les sociétés ou de la taxe sur la valeur ajoutée par sa société mère. Or, il ne résulte pas de l’instruction que cette attestation aurait été fournie par la société Essi Ambre. En outre, le modèle de « Candidature simplifiée – attestation et déclaration sur l’honneur », tel qu’établi par la commune, et devant être renseigné par les candidats, comporte une case à cocher par le candidat, valant déclaration sur l’honneur ne pas se trouver dans un cas d’exclusion. Or, il apparaît que cette case n’a pas été cochée dans le formulaire rempli par la société Essi Ambre et fourni par elle auprès de la commune. Ce formulaire ne peut ainsi être regardé comme la déclaration sur l’honneur exigée par l’article R.2143-6 et le règlement de la consultation. Dans ces conditions, la société Europe Services Propreté est fondée à soutenir que le marché a été attribué en méconnaissance des dispositions combinées des articles ci-dessus reproduits du code de la commande publique et du B de l’article 4.2.2 précité du règlement de la consultation ».

publié le 27 novembre 2023

 

L’abandon d’un critère en cours de route : une très mauvaise idée

TA Poitiers, ord. 13 novembre 2023, Sté Anjou TP, n°2302780

Les marchés passés par les très petites communes donnent lieu, plus souvent qu’ailleurs (faute de compétences) à des choses étonnantes. Ici, une commune de 289 habitants avait souhaité conclure un marché de travaux pour l’aménagement espaces publics dans le centre bourg.

Le RC prévoyait que les offres seraient jugées au regard du critère de la valeur technique, pondéré à 60%, et du prix des prestations pour 40%.

Le RAO établi sur cette base avait classé la société Roiffé Travaux Locations en deuxième position, mais cette dernière s’était toutefois vue désignée attributaire du marché. En effet, cette société avait fait l’offre la moins chère et était donc classé première sur le critère du prix (avec une moins bonne valeur technique donc). La commune a alors décidé d’abandonner le critère de la valeur technique pour ne tenir compte que du prix. Sanction logique et immédiate de la part du juge : « la commune ne pouvait en cours de procédure abandonner le critère de la valeur technique défini comme principal critère de jugement des offres par le règlement de consultation et ne retenir que le prix alors même que ce critère n’occupait pas une place prépondérante, dans le jugement des offres, compte tenu du coefficient de pondération qui lui était affecté. La commune a ainsi manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombaient. Un tel manquement, qui est de nature à léser la société Anjou Travaux Publics au stade de l’examen des offres, justifie l’annulation de la procédure d’attribution du marché à compter de l’analyse des offres, sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen invoqué par la requérante ».

Si les marchés des très petites communes sont assez peu contestés, cette ordonnance montre néanmoins qu’un accompagnement est d’autant plus nécessaire pour ces acheteurs.

publié le 24 novembre 2023

 

Limitation du nombre de pages du mémoire technique  : du grand n’importe quoi !

TA Poitiers, ord. 6 octobre 2023, Sté Philippe Vediaud Publicité, n°2302509

Depuis quelques mois, j’ai commenté sur ce site plusieurs ordonnances concernant la limitation du nombre de pages des mémoires techniques demandés aux candidats.

L’ordonnance rendue il y a quelques semaines par le TA de Poitiers vient alimenter le grand n’importe quoi qui existe sur ce sujet.

Dans cette affaire, le RC imposait la remise de 4 documents au titre du mémoire technique, avec un nombre de pages maximum. Mais il n’était pas précisé que les candidats ne pouvaient pas insérer plusieurs feuilles sur une même page, et un candidat avait divisé sa page en 4 pour y insérer 4 pages.

Logiquement, son offre a été rejetée, puisqu’elle ne pouvait pas être objectivement comparée aux autres (étant 4 fois plus importante).

Pourtant le juge des référés va annuler la procédure, au motif que le RC n’était pas assez précis sur ce point : « l’offre de la société Philippe Vediaud Publicité a été rejetée en ce qu’elle ne respectait pas les prescriptions du RC et en particulier celles de son article 8.2 pour avoir dépassé le nombre de pages maximal prévu pour la présentation des 4 documents composant le mémoire technique. La société soutient que ce motif qui a conduit à l’exclure est infondé en ce qu’elle a respecté les conditions de présentation des offres en déposant une offre comportant 17 pages pour le document 1, 11 pages pour le document 2, 17 pages pour le document 3, et 15 pages pour le document 4, soit un volume total de 60 pages et que le rejet de son offre est irrégulier et constitutif d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La commune expose dans ses écritures que la société a contourné la limitation formelle prévue par le règlement de consultation, par un artifice de présentation et que chaque page contient en réalité quatre pages miniatures d’ailleurs numérotées ce qui aboutit à un document 1 composé de 68 pages, un document 2 de 44 pages, un document 3 de 68 pages et un document 4 de 60 pages soit un mémoire technique de 240 pages très au-delà du format requis, que cette insertion de pages miniatures saturant le mémoire technique ainsi que le choix d’une taille de police de caractère réduit le rendent illisible, empêchant son analyse et une comparaison avec les autres offres et que dès lors ce dépassement de 180 pages de la limitation fixée ne pouvait qu’entraîner non pas une pénalisation de la note finale mais une élimination de l’offre, et qu’en acceptant cette offre, la commune aurait porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Si le choix d’imposer un nombre maximum de pages pour le mémoire technique peut permettre de faciliter l’analyse des offres et leur comparaison, il résulte, toutefois, de l’instruction que le règlement de consultation n’a pas défini les conditions de présentation du mémoire technique autrement que par cette limitation du nombre de pages, et n’a pas posé d’exigence notamment sur la taille de la police d’écriture employée ou sur la composition et la mise en forme de chaque page. Si la société Philippe Vediaud Publicité a choisi d’insérer pour chaque page du document quatre encarts et si elle a eu recours à une taille de police de caractère réduite, elle a néanmoins respecté le nombre requis de pages par le RC, la numérotation interne au sein de chaque page étant sans incidence. En outre, le document établi par la requérante conserve sa lisibilité laquelle est favorisée d’une part par la présentation, imposée par le règlement de consultation, sous forme de 4 fichiers informatiques séparés en format pdf qui permet aisément et en tant que de besoin un agrandissement pour en faciliter la lecture, et d’autre part par l’insertion de photos et de schémas explicatifs qui permettent d’aérer la présentation. Ainsi, la société requérante est fondée à soutenir que la commune a, en écartant son offre, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

publié le 6 novembre 2023

 

Rappel : un marché de conception-réalisation ne peut être mis en œuvre que dans des cas strictement définis

TA Grenoble, ord.25 octobre 2023, Sté Wise Ride, n°2306384

La commune de Tencin, souhaitant faire plaisir à ses habitants, a entendu conclure un marché pour la réalisation d’un pumptrack, d’un bike parc et d’un parking, sous la forme d’un marché de conception réalisation.

Bien mauvaise idée néanmoins. En effet saisi d’un candidat évincé, le juge des référés considère, après avoir relevé d’office le manquement, « qu’il résulte des articles L.2171-2 et R.2171-1 du code de la commande publique que « la passation d’un marché de conception-réalisation, qui déroge aux conditions d’exercice de la mission de maître d’œuvre, par principe distincte de celle d’entrepreneur, ne peut avoir lieu que dans des circonstances particulières d’interprétation stricte ».

Pour rappel, l’article L.2171-2 du code de la commande publique dispose que « le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. / Les acheteurs soumis aux dispositions du livre IV ne peuvent conclure un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Un tel marché est confié à un groupement d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures ». L’article R. 2171-1 du même code précise quant à lui que : « les motifs d’ordre technique justifiant le recours à un marché de conception-réalisation sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. / Sont concernés des ouvrages dont l’utilisation conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques ».

Au cas présent, la commune se bornait à faire valoir que le « pumptrack » doit permettre aux utilisateurs d’avancer sans relancer leur engin quel qu’il soit, qu’elle souhaitait se démarquer des parcours existants, bénéficier d’une bonne coordination entre conception et réalisation, disposer d’un produit sûr et pérenne avec la meilleure utilisation possible des deniers publics ne se prévalait toutefois d’aucune contrainte technique au sens des dispositions précitées qui concernent des ouvrages confiés à des groupements d’entreprises et dont la particulière complexité technique exige d’associer l’entrepreneur aux études d’ouvrage. 

publié le 3 novembre 2023

 

Si la méthode de notation prévoit l’attribution de notes entières, l’acheteur ne peut attribuer des notes décimales

TA Caen, ord. 23 octobre 2023, Sté Couverture JL Leprovost et Fils, n°2302484

Dans cette affaire, une commune avait mis en œuvre une procédure adaptée pour l’attribution d’un marché de travaux. Plusieurs manquements ont été commis et retenus par le juge, pamis lequel le non-respect de la méthode de notation définie au RC. Ce dernier précisait en effet que la valeur sera notée «  par l’application d’un nombre entier  », à l’aide d’un tableau détaillant qu’une valeur technique se voit attribuer la note de 20 lorsqu’elle est « très bonne », la note de 16 si elle est « bonne », la note de 10 pour « correcte », 6 si elle est « insuffisante » et 0 si elle est « non satisfaisante ».

Méthode somme toute classique et parfaitement régulière. Sauf que sa mise en œuvre a été violée par la ville qui a attribué aux candidat évincé des notes décimales…et le juge de relever donc fort logiquement qu’il « résulte du rapport d’analyse des offres que, s’agissant de la valeur technique, la société requérante a obtenu la note de 17,5 sur 20 pour le sous-critère « Les moyens humains et matériels adaptés pour chaque tâche mis en œuvre pour le chantier » et la note de 2,5 sur 20 pour le sous-critère « Mode opératoire par phase pour ce chantier faisant apparaître la tenue du planning et les contrôles internes », la société retenue obtenant les notes respectives de 20 et 15. Si la commune fait valoir que le tableau détaillant les niveaux des notes à attribuer selon les qualités des offres ne faisait pas obstacle à ce que des notes intermédiaires soient attribuées aux offres qui se situent entre deux niveaux de qualité mentionnés au tableau, il résulte du rapport d’analyse des offres que, contrairement à ce qu’annonçait le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur n’a pas attribué à la société Couverture JL Leprovost et Fils des notes « par l’application d’un nombre entier » et ce, pour les deux sous-critères de la valeur technique. Si le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de porter sa méthode de notation à la connaissance des candidats, il devait toutefois respecter la méthode qu’il avait détaillée dans le règlement de la consultation et, par conséquent, noter la valeur technique des offres par l’application d’un nombre entier. Eu égard au faible écart de points entre les notes globales attribuées à la société requérante, soit 83 points sur 100, et la société attributaire, soit 85 points, l’irrégularité constatée dans la notation des offres, qui a porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, a été susceptible de léser la société requérante ».

publié le 30 octobre 2023

 

Le RC est obligatoire dans toutes ses dispositions...sauf pour le délai de remise des attestations par l’attributaire pressenti

CE, 26 octobre 2023, commune de Strasbourg, n°474464

Encore une solution innovante du Conseil d’Etat en faveur des acheteurs. Bien qu’en vertu d’un considérant bien ancré, le RC est en principe obligatoire dans toutes ses dispositions, le Conseil d’Etat vient créer une exception étonnante s’agissant du délai de remise de ses attestations par l’attributaire pressenti.

Au cas présent, l’article 8.2 du RC indiquait classiquement que « l'offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique. Le délai imparti par le pouvoir adjudicateur pour remettre ces documents ne pourra être supérieur à 6 jours. A défaut, le candidat classé immédiatement après sera sollicité pour produire les documents nécessaires à l'attribution de l'accord cadre et visés à l'article R. 2144-7 dudit code ». L’attributaire pressenti avait remis ses attestations au stade de la candidature puis, au stade de l’attribution provisoire, mais au-delà de délai impératif fixé au RC.

Pourtant, le Conseil d’Etat va juger que ce non-respect est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie : « Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg que le groupement dont le mandataire est la société 1090 architectes a transmis l'ensemble des certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique au stade de sa candidature puis a procédé à une nouvelle transmission entre le 1er mars et le 14 avril 2013 de ces mêmes certificats et attestations en cours de validité. Ces transmissions ont ainsi mis la commune à même de s'assurer que ce groupement était à jour de ses obligations tant lors du dépôt de sa candidature qu'avant la signature du marché, conformément à ce qui a été dit au point 5. Dès lors, la seule circonstance que ces certificats et attestations n'auraient pas été produits dans le délai imparti par les stipulations de l'article 8.2 du règlement de la consultation citées au point précédent est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie. Par suite, en jugeant que cette circonstance constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé M. A..., le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a commis une erreur de droit ».

Le Conseil d’Etat fait donc de nouveau preuve de souplesse coté acheteur, et c’est sûrement une bonne chose. Ce serait encore mieux s’il pouvait également faire parfois preuve de la même mansuétude coté opérateur économique, histoire de rééquilibrer un peu la balance qui commence à pencher sérieusement.

publié le 27 octobre 2023

 

Le titulaire défaillant du marché précédent ne peut pas attaquer la relance du marché suivant

TA de Guadeloupe, ord. 12 octobre 2023, Sté Babel, n°2301159

La société Babel (bien connue pour un autre contentieux célèbre) a demandé l’annulation de la procédure de passation d’un marché de conception-réalisation, au motif que les deux irrégularités mises en avant l’avaient dissuadé de présenter sa candidature. Cependant, la société était titulaire du précédent marché qui avait été résilié pour faute « en raison d’importantes difficultés d’exécution constatées au cours de l’exécution du précédent marché ». Le maître d’ouvrage soutenait donc si la société avait soumissionné, sa candidature aurait en tout état de cause nécessairement été écartée sur le fondement de l’article L.2141-7 du code de la commande publique, qui permet à l’acheteur d’exclure de la procédure de passation les personnes qui ont été sanctionnées par une résiliation du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande public antérieur. Le juge va d’ailleurs confirmer ce point de vue : « dans le cadre de l’exécution du précédent marché de maîtrise d’œuvre confié le 12 janvier 2008 à la SARL Babel et qui porte sur le même projet tendant à la réhabilitation et la modernisation du centre des arts et de la culture de la commune de Pointe à Pitre, le maitre d’ouvrage a pointé des défaillances de cette société dès le 31 décembre 2016 et l’a mise en demeure, par courrier du 25 juillet 2019, de pallier à ces défaillances. Il lui était ainsi reproché, en substance, une présence insuffisante sur le chantier et la communauté d’agglomération Cap Excellence lui demandait de désigner un représentant légal décisionnaire qui pourrait « assurer un suivi continu des réunions de chantier, une participation aux réunions de coordination de la synthèse, prendre des décisions, avoir un pouvoir de signature et garder une régularité minima hebdomadaire sur la maitrise du chantier ». Dans le cadre d’une expertise du 7 mars 2022, l’expert relève des difficultés d’exécution de certains lots et mentionne qu’il « ne comprend pas pourquoi il n’y a pas de réaction et/ou de décision efficace de l’équipe de maitrise d’œuvre ». Par un courrier du 27 juillet 2022, le président de la communauté d’agglomération Cap Excellence a notifié à la société requérante une lettre de résiliation pour faute du contrat de maîtrise d’œuvre en pointant ces défaillances relatives principalement à une présence insuffisante sur le chantier et à des erreurs dans les études ayant entrainé des dérives opérationnelles et budgétaires du projet. Si la société requérante soutient qu’elle a répondu aux différents courriers du maître de l’ouvrage et que la lettre de résiliation est contestable tant sur la forme que sur le fond, il ne résulte pas de l’instruction que cette résiliation pour faute ait fait l’objet d’une contestation formelle auprès de l’acheteur ni d’un recours contentieux de sa part dans un délai raisonnable alors que cette résiliation lui a été notifiée par voie d’huissier le 14 septembre 2022. De même, si elle fait valoir que ce motif d’exclusion reste à l’appréciation de l’acheteur qui doit en application de l’article L.2141-11 du code de la commande publique mettre l’opérateur économique à même de présenter ses observations afin d’établir qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés, elle ne fait valoir, dans le cadre de la présente instance, aucun élément de nature à justifier qu’elle aurait remédié aux manquements relevés par l’acheteur. Il en résulte que la société requérante ne disposait manifestement pas des capacités techniques et professionnelles suffisantes de sorte que les manquements dénoncés étaient insusceptibles de l’avoir lésée. Par suite, les moyens invoqués sont inopérants. Il résulte de ce qui précède que la requête présentée par la SARL Babel doit être rejetée ».

publié le 16 octobre 2023

 

Même une note de 15 sur 20 peut révéler une méprise évidente et donc une dénaturation

TA Dijon, ord. 5 octobre 2023, Sté Ateliers Enache, n°2302521

La dénaturation d’une offre par l'acheteur est un moyen qui est quasiment systématiquement soulevé dans le cadre d'un référé précontractuel. C'est également un moyen qui est, la plupart du temps écarté, au motif qu'il est infondé, ou qu'il reviendrait à demander au juge de se pencher sur les mérites respectifs des offres, ce que son office lui interdit.

Et plus les notes sont bonnes, moins la dénaturation est caractérisée, les juges ayant tendance à considérer qu’une bonne note interdit, par nature et par définition, toute dénaturation.

L'ordonnance commentée aujourd'hui en offre une illustration contraire et c'est une bonne chose.

Il s'agissait ici d'un marché de restauration de sculptures. Une société s'était notamment vue attribuer une note de 15 sur 20 sur un sous-critère « références », au motif que « l’entreprise ne présente pas de sculpture figurative ». Elle avait également obtenu des 10 sur 20 aux autres sous critères de la valeur technique.

Le juge relève, s'agissant des références, que « l’offre remise par la société Ateliers Enache qui est produite au dossier comporte de très nombreuses « références » de chantiers sur lesquels des prestations de sculpture figurative ont été effectuées », et, pour le reste, qu’elle présente des « moyens humains et techniques dédiés » au chantier de manière complète, précise et détaillée et dont certains -Viorel Enache, Nicolas Audigier, Axel Berton et Cédric Beji- ont travaillé sur des chantiers de sculpture figurative et, enfin, propose, dans son point 3, une « méthodologie », développée sur sept pages environ, qui comprend notamment une description de l’édifice et des « constats d’état » qui apparaissent satisfaisantes ».

Dans ces conditions, le juge considère que « la commune, en attribuant à la société Ateliers Enache seulement 35 points sur 60 sur le critère de la valeur technique alors que la qualité de son offre est sur ce point manifestement très supérieure, s’est méprise, de manière évidente, sur le contenu de l’offre et l’a ainsi dénaturée ».

Moralité : même une bonne note peut cacher une dénaturation.

publié le 13 octobre 2023

 

Remise d’offres papier : et oui c’est encore possible dans certains cas

TA Cergy-Pontoise, ord. 26 septembre 2023, Sté Atelier d’architecture BG Associés, n°2311670

La démat est tellement entrée dans la vie quotidienne des acteurs de la commande publique qu’on oublie que l’article R.2132-12 du code de la commande publique autorise l’acheteur à ne pas utiliser des moyens de communication électronique dans un certain nombre de cas :

  • pour certains marchés conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables,
  • pour certains marchés de services sociaux et autres services spécifiques,
  • lorsque, en raison de la nature particulière du marché, l'utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles,
  • lorsque l'utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les acheteurs ne disposent pas communément,
  • lorsque l'utilisation d'autres moyens de communication est nécessaire en raison soit d'une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé,
  • ou encore lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d'échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique.

C’est ce dernier cas qui fait l’objet de l’ordonnance commentée. Il s’agissait d’un concours procédure de concours de maîtrise d’œuvre restreint avec remise de maquette. En application de l’article précité, le RC précisait que l’ensemble des pièces de l’offre devait être remis chez un commissaire de justice. L’un de candidats avait toutefois déposé uniquement sa maquette chez l’huissier, et le reste de pièces sur la plateforme de dématérialisation, de sorte que son offre a été jugé irrégulière, position validée par je juge des référés : « Au motif qu’à l’exception de la maquette, déposée auprès de l’étude du commissaire de justice, elle a transmis l’ensemble des pièces par voie dématérialisée, en la déposant le 19 mai 2023 dans l’onglet dossier d’offre anonyme sur la plateforme Maximilien, la requérante soutient que c’est à tort que son offre a été déclarée incomplète. Toutefois, le règlement de concours précisait avec suffisamment de clarté, pages 1 et 4, que les prestations à fournir par les concurrents, telles que définies par le règlement, devaient être « déposées contre récépissé auprès de l’étude d’huissier » au plus tard le 11 avril 2023 et la maquette le 9 mai 2023. L’obligation de déposer « l’intégralité des prestations » chez l’huissier a, par ailleurs, été rappelée par le département du Val-d’Oise en réponse à une question posée par un des quatre candidats admis à concourir. En outre, les documents de la consultation prescrivant la présentation d’une maquette, qui ne pouvait être transmise par voie électronique, l’ensemble des pièces requises par le règlement de concours devait, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article R.2132-13 du code de la commande publique, être transmis selon les mêmes modalités que la maquette, exigence qui n’est pas manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des offres et qui pouvait aisément être satisfaite par tous les candidats. La requérante n’est, dès lors, pas fondée à soutenir que le département aurait écarté à tort son offre ou manqué à l’obligation de clarté du règlement du concours ».

publié le 29 septembre 2023

 

Après une annulation de la procédure au stade de l’analyse des offres, les notes non impactées par l’irrégularité ne peuvent pas être modifiées

TA Polynésie française, ord.22 septembre 2023, Sté BS-Archi, n°2300391

Les annulations de procédures (de plus en plus rares) sont, la plupart du temps, partielles, et interviennent le plus souvent à compter du stade de l’analyse des offres. Cela signifie que cette partie de la procédure est « effacée » et que le pouvoir adjudicateur doit recommencer sa procédure à ce stade.

Il doit donc procéder à une nouvelle analyse des offres. Mais doit-il tenir compte de la précédente analyse, en tout cas dans sa partie non affectée par l’irrégularité ?

Par exemple, si une procédure est jugée sur 3 critères, et qu’une dénaturation a été identifiée sur un des critères, les notes sur les 2 autres critères non impactés doivent-elles rester identiques ou peuvent-elles être différentes ?

C’est à cette question que s’est attaché à répondre le TA de Polynésie française, et le moins que l’on puisse dire est que sa réponse est parfaitement claire : « l’annulation de la procédure de passation du concours de maîtrise d’œuvre au stade de l’analyse des offres impliquait nécessairement pour la CCISM, si elle entendait poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de l’analyse des offres des candidats. Elle ne peut alors, sauf à méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, modifier l’appréciation précédemment portée sur la valeur des offres que dans la limite de la prise en compte des motifs de l’annulation qui avait été prononcée par le juge des référés ».

Dans cette affaire, l’acheteur avait repris l’analyse des offres à la suite d’une première annulation et avait modifié l’ensemble des notes, y compris sur les critères n’ayant pas été considérés comme irréguliers la première fois. Hasard ou pas, le candidat évincé, déjà requérant dans le cadre du premier référé, et qui avait récupéré des points au titre de l’illégalité soulevée la première fois, en perdait sur des critères non impactés, de sorte qu’il restait deuxième : « Sur ce sous-critère de la qualité de l’intégration urbanistique et paysagère, la société BS – Archi expose que sa note a été abaissée de 10 points, attribués lors de la première analyse, à 8,5 lors de la seconde et que dans le même temps, celle de son concurrent a été diminuée, de 8 points lors de la première analyse à 7,5 points lors de la seconde. Ainsi, alors que l’écart sur ce critère était de 2,5 points en sa faveur, il n’est plus de que 0,5 points. Ce faisant, ainsi qu’il a été dit au point 4, dès lors que l’appréciation à porter sur la valeur des offres sur ce sous-critère n’étant en rien impactée par les motifs de l’annulation prononcée par le juge des référés, le jury de la CCISM ne pouvait, sans méconnaitre ses obligations de publicité et de mise en concurrence, modifier la notation qui avait été appliquée sur ce sous-critère ».

In fine néanmoins, ce deuxième référé est rejeté au motif que cette nouvelle notation ne léserait pas le candidat évincé.

Cette décision, qui a le mérite de la clarté, est toutefois doublement critiquable.

D’une part dès lors que l’analyse est reprise dans son ensemble, il n’est pas inconcevable que les notes changent, pour l’ensemble des critères (analyse faite par un autre personne, plus objective etc…).

D’autre part, retenir une absence de lésion ici peut finalement inciter les acheteurs à maximiser les écarts entre l’attributaire et les candidats évincés, pour justement faire en sorte que ces derniers ne soient pas lésés par l’illégalité commise. Ce paradoxe, évident, n’a pourtant jamais été identifié par le Conseil d’Etat ou les juridictions du fond, qui continuent à appliquer Smigeomes de façon bête et méchante.

C’est bien dommage.

publié le 28 septembre 2023

 

Une indication erronée sur la reprise du personnel dans le DCE et c’est l’annulation

TA Marseille, ord. 15 septembre 2023, Sté Foire Internationale de Marseille, n°2307834

La ville de Marseille avait mis en œuvre une procédure de passation en vue de la conclusion d’un affermage portant sur la gestion et l’exploitation du parc Chanot. Le DCE de la procédure mentionnait explicitement, s’agissant de la reprise du personnel, qu’« aucun transfert de contrat de travail ne s’impose au nouveau délégataire ».

L’ancien gestionnaire du site ayant vu son offre rejetée mettait en avant le caractère erroné de cette information, susceptible d’avantager ses concurrents, mais également de le défavoriser.

Après avoir vérifié que nous étions bien en présence d’une entité économique autonome, le juge annule donc la procédure dans son intégralité : « l’activité concédée de gestion et d’exploitation du parc Chanot et d’entretien de cet ensemble immobilier constituera une activité identique à celle exercée par la société requérante de manière exclusive grâce au travail de quarante-sept salariés, les circonstances tenant à ce que les noms ou les thèmes des foires ou salons organisés diffèreront ou à ce que la part du chiffre d’affaires de la foire internationale de Marseille dans le chiffre d’affaires de la société requérante serait prépondérante n’étant pas suffisantes pour regarder l’activité comme substantiellement différente, dès lors, notamment, que le délégataire aura en charge l’organisation d’évènements équivalents à la foire de Marseille et aux salons organisés par la société Foire internationale de Marseille. Il résulte de ce qui précède que le transfert de la gestion et de l’exploitation du parc Chanot par la société Foire internationale de Marseille à un autre employeur au terme de la procédure en cause constituerait le transfert d’une entité économique autonome qui impliquerait le transfert des contrats de travail des salariés de la société requérante au bénéfice du concessionnaire. Dans ces conditions la mention « Aucun transfert de contrat de travail ne s’impose au nouveau délégataire » portée à l’article 11.1 du projet de cahier des charges faisant partie des documents de la consultation, en méconnaissance des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, est susceptible d’avoir trompé les candidats sur le nombre de salariés nécessitait par le contrat et le montant des charges de personnel et, par voie de conséquence, de les avoir empêché de présenter une offre financière pertinente. Cela est également susceptible d’avoir lésé la société Foire internationale de Marseille dès lors que l’absence de reprise des contrats de travail peut avoir pour conséquence, toutes choses égales par ailleurs, de défavoriser son offre financière par rapport à d’autres candidats ; que la procédure de passation de la concession de la gestion et de l’exploitation du parc Chanot est irrégulière. Dès lors qu’en l’espèce les offres ont été remises à la commune de Marseille concomitamment aux candidatures, la présente décision implique d’annuler la procédure en cause ».

S’il l’on peut s’étonner qu’un pouvoir adjudicateur si important commette une telle erreur dans l’application de l’article L.1224-1 du code du travail, cet exemple illustre le fait que cette question du transfert de personnel est souvent trop peu examinée en amont du lancement d’une procédure, alors qu’elle peut avoir d’importantes conséquences.

publié le 18 septembre 2023

 

Limitation du nombre de candidats : tout l’arrêté du 2 mars 2019, mais rien que l’arrêté

TA Lille, ord. 1er septembre 2023, Sté  Europe Services Propreté, n°2307335

L’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, qui constitue l’annexe 9 du code de la commande publique, liste de façon limitative les pièces et renseignements qu’il est possible d’exiger des candidats au stade de la candidature.

Lorsqu’un acheteur souhaite, dans le cadre d’une procédure restreinte, limiter le nombre de candidats admis à déposer une offre, il doit sélectionner les meilleures candidatures à l’aune de ces seuls éléments. Tout élément demandé qui ne figure pas strictement dans la liste est ainsi susceptible de fragiliser la procédure, comme l’illustre cette ordonnance.

En l’espèce, le musée du Louvre-Lens avait lancé une consultation sous forme d’appel d’offres restreint pour l’attribution d’un marché de service de nettoyages des sites du Musée du Louvre-Lens et du Centre de conservation du Louvre. Il était précisé que seules les 5 meilleurs candidats seraient admis à déposer une offre. Un soumissionnaire rejeté au stade de la candidature critiquait le fait que les renseignements demandés à ce stade excédaient la liste de l’arrêté, s’agissant des effectifs. Et le juge va lui donner raison : « aux termes de l’arrêté du 22 mars 2019 « I. – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative. / () 3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pendant les trois dernières années ; / 4° Pour les marchés publics () l’indication des titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ». Il résulte du règlement d’appel à candidatures établi par l’EPCC Musée du Louvre-Lens que, pour ce qui concerne les capacités techniques, et s’agissant des moyens humains, les candidats devaient présenter « les effectifs (dont la répartition et le niveau de qualification professionnelle des effectifs) dont il dispose au moment de sa candidature », « l’organigramme fonctionnel de sa société, l’agence en charge des prestations ainsi que l’organisation de sa structure » et « présenter au pouvoir adjudicateur l’ensemble des postes en place du pôle directionnel au pôle d’exécution, avec répartition des effectifs par pôle ». Il résulte de ce qui précède que l’EPCC Musée du Louvre-Lens a, pour procéder à la sélection des candidats admis à présenter une offre, exigé, dans le règlement d’appel à candidatures, les informations citées au point précédent, qui excédaient ce qu’il pouvait exiger par application de l’arrêté du 22 mars 2019. Ce manquement du pouvoir adjudicateur est susceptible d’avoir lésé la société requérante […] que la société requérante est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché contestée dans son intégralité ».

publié le 8 septembre 2023

 

Installation et exploitation de bornes de recharge de véhicules électriques sur la voie publique : une simple convention d’occupation insusceptible de référé

TA Strasbourg, ord. 5 septembre 2023, Sté E-Totem, n°2305837

A la suite d’un appel à initiative privée lancé, sur le fondement de l’article L.2122-1-1 du CG3P afin de lui permettre de retenir le candidat le plus apte à développer un réseau d’infrastructures de recharges pour véhicules électriques sur son domaine public, Metz Métropole a retenu l’offre d’une société et un candidat évincé a introduit un référé précontractuel.

Le juge vérifie donc si ce contrat constitue un contrat de la commande publique, réponse à laquelle il apporte une réponse négative : « il résulte de l’instruction, en particulier du cahier des charges de la consultation en litige, que celle-ci a été engagée en vue de « déployer, financer, exploiter, superviser et maintenir un réseau de bornes de recharge de véhicules électriques sur la voirie et le foncier public de Metz Métropole ». Elle doit aboutir à la conclusion d’une convention-cadre encadrant le « partenariat » entre cette dernière et l’attributaire, d’une durée maximale de 15 ans, les titres d’occupation spécifiques à chaque station devant être conclus au fur et à mesure de leur installation et dans la limite de la durée maximale de la convention-cadre. Le cahier des charges comporte, en outre, des prescriptions quant au nombre minimal de points de charge à installer et à leurs délais de déploiement, à leurs caractéristiques minimales techniques, esthétiques et environnementales, ainsi qu’à la qualité du service rendu aux usagers. Enfin, il prévoit offre à l’attributaire l’exclusivité sur le domaine public, mais uniquement pour des infrastructures de recharge d’une puissance inférieure ou égale à 50 kW par point de charge. Il résulte de l’instruction que Metz Métropole assume, depuis le 1er janvier 2018, la compétence en matière d’infrastructures de recharge pour véhicules électriques, laquelle emporte notamment l’obligation d’assurer le déploiement équilibré de ces infrastructures sur son territoire. En outre, le gestionnaire du domaine public peut toujours imposer à l’occupant qu’il l’autorise à utiliser de manière privative des sujétions liées à la préservation de ce domaine. Au regard des dispositions précitées, et alors même que l’exécution de la convention projetée impliquera la réalisation de travaux, le recours au procédé contractuel dans le cadre de l’exercice de cette compétence et en vue d’une utilisation privative du domaine public de la métropole ne saurait, par lui-même, permettre de qualifier cette convention comme entrant dans le champ de l’article L.551-1 du CJA. Enfin, les différentes prescriptions et sujétions mentionnées au point 5 n’excèdent pas les obligations qu’une autorité compétente en matière d’infrastructures de recharge pour véhicules électriques et gestionnaire du domaine public sur lequel elles doivent être implantées peut imposer en vue d’assurer le déploiement équilibré de ces infrastructures sur son territoire et de préserver son domaine. Ainsi, et alors qu’en outre, le cahier des charges laisse le titulaire libre de fixer les tarifs qu’il appliquera aux usagers, ne lui confère aucune prérogative de puissance publique et ne prévoit aucun contrôle de son activité par Metz Métropole, il ne résulte pas de l’instruction que cette dernière aurait entendu organiser un service public que la convention projetée aurait, au sens des dispositions précitées, pour objet de déléguer ».

publié le 7 septembre 2023

 

Pagination maximale du mémoire technique : nouvelle décision, mais toujours des questions

TA Montreuil, ord. 28 juillet 2023, Sté Interface conseil, n°2308306

Il y a quelques jours, je commentais une ordonnance du TA de Grenoble sur la question de la fixation d’un nombre de pages maximum d’un mémoire technique.

Nouvelle illustration aujourd’hui, avec un candidat qui a vu son offre écartée comme irrégulière au motif qu’elle ne respectait pas l’article du RC relatif à la pagination maximale du mémoire technique. L’article 5.2 en question fixait en effet le nombre maximum de pages pour le mémoire technique à 80 hors références et CV. Le mémoire technique du candidat faisant 104 pages, son offre avait été jugée irrégulière.

Ce candidat mettait en avant le fait que l’exigence méconnue n’était pas utile, hors considération purement pratique, à l’analyse de son mémoire technique, que l’irrégularité commise était de nature purement formelle et n’avait aucune incidence sur l’appréciation du contenu de l’offre et, surtout qu’une telle exigence était imprécise puisque le RC ne détaillait pas la taille de police ou encore l’espace d’interlignes à respecter.

Sans réellement répondre à ces dernières questions, le juge va valider le rejet de l’offre de ce candidat au motif que « l’exigence prévue à l’article 5.2 du règlement de consultation n’apparaît pas comme manifestement dépourvue de toute utilité, au regard notamment de son intérêt pour faciliter l’analyse des offres et leur comparaison. De surcroît, si la société requérante fait valoir, légitimement, l’imprécision de cette exigence qui ne prévoit par exemple pas de taille de police ou d’interlignes particulières, il est constant que le mémoire technique comporte 104 pages hors références et CV, dépassant ainsi de 30% le format requis sans possibilité de le respecter en modifiant uniquement la mise en forme ».

Quelle aurait été la réponse du juge si le mémoire technique avait fait 84 pages et qu’une autre mise en forme aurait pu le faire redescendre à 80 ? Réponse (on l’espère) au prochain épisode…

publié le 7 août 2023

 

Le candidat qui embauche un agent de la collectivité juste avant la parution du DCE du marché sur lequel il a travaillé peut valablement être exclu de la consultation

TA Marseille, ord. 21 juillet 2023, Sté Egis Ville et Transports, n°2305863

L’article L.2141-8 du code de la commande publique autorise un acheteur à exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens.

L’ordonnance commentée offre une illustration de cette possibilité, mise en œuvre par la métropole d’Aix-Marseille-Provence pour un marché portant sur des prestations d’études de faisabilité pour le développement de l’offre de transports, de mobilité et d’infrastructures de déplacement. La collectivité avait en effet constaté, lors de l’examen des offres reçues, la présence au sein de l’équipe proposée pour exécuter les prestations de Monsieur A, salarié de la société Egis Villes et Transports depuis le 5 septembre 2022, mais qui avait été recruté par la Métropole en qualité d’ingénieur contractuel du 1er septembre 2020 au 4 septembre 2022. Or, ses missions lui donnaient accès à l’ensemble des données d’informations relatives aux enjeux du transport sur le territoire de la Métropole, objet du marché en cause. En outre, l’avis de marché avait été publié le 30 septembre 2022, soit juste après son départ de la collectivité le 4 septembre et son embauche au sein de la société candidate le 5 septembre.

Dès lors, selon le magistrat « compte tenu de l’implication de M. A dans l’équipe des transports de la Métropole pour la préparation de cet accord-cadre, et alors qu’il a quitté la Métropole le 4 septembre 2022 alors que le dossier de l’accord-cadre devait être prêt, la société requérante ne peut soutenir que M. B n’a pas bénéficié d’informations privilégiées dès lors que les 4 lots font partie intégrante du même accord-cadre, dont l’élaboration a nécessairement conduit à définir les critères communs d’analyse des offres, la société requérante ne pouvant se borner à soutenir, dans le cadre de la présente instance, que M. A ne figure pas dans l’équipe chargée des prestations du lot 4. Dès lors qu’il résulte de l’instruction que M. A est susceptible d’avoir directement ou indirectement participé à l’élaboration de l’accord-cadre en litige, ces informations dont a disposé la société requérante ont été de nature à créer une distorsion de concurrence et la Métropole ne disposait en conséquence, en l’état de l’instruction, d’autre solution que d’écarter la candidature de la société Egis Villes transports de l’appel d’offres ouvert concernant l’accord-cadre dans son ensemble. Ainsi, et la circonstance que la déontologue de la Métropole n’aurait pas visé dans son avis les dispositions de l’article L. 2141-8 2° du code de la commande publique étant sans incidence, la Métropole a pu à bon droit exclure, sur ce fondement, la candidature de la société Egis Villes et transports de l’accord-cadre en litige ».

publié le 27 juilet 2023

 

Cadre de réponse technique joint au DCE : l’offre qui ne le respecte pas est irrégulière

TA Marseille, ord. 21 juillet 2023, Sté Ludi Arles organisation, n°2306079

De plus en plus d’acheteurs y ont recours : le cadre de mémoire technique, ou cadre de réponse technique (CRT) permet une uniformisation des réponses et une comparaison plus aisée des offres. Coté acheteur il s’agit donc d’un outil très pratique. Mais côté candidat, cela rajoute clairement du travail supplémentaire dans l’élaboration de son offre, puisqu’il doit respecter un cadre parois très précis, comme c’était le cas en l’espèce.

La ville d’Arles avait mis en œuvre une procédure de passation pour la délégation de service public portant sur l’organisation des spectacles taurins et traditionnels dans ses arènes. Elle avait demandé aux candidats de déposer leur offre ne respectant un cadre de mémoire technique très précis : « l’article 7 du RC prévoyait que les offres des candidats devaient être présentées sous la forme d’un mémoire technique et financier établi conformément à un cadre précis, se présentant sous la forme d’un tableau contenant quatre colonnes, et douze lignes et précisait que le mémoire technique et financier devait être complété et joint à la réponse. Chacune des rubriques posées dans le cadre du mémoire technique correspondait au sous-critère qui lui était dédié ». Le juge relève à cet égard que « cette présentation avait vocation à permettre une comparaison aisée des candidatures et à faciliter l’analyse des offres et ne peut être regardée comme manifestement dépourvue de toute utilité ».

Un candidat n’avait pas respecté cette présentation, mais soutenait que son mémoire contenait toutes les mentions nécessaires et affirmait que cette exigence du cadre de mémoire technique était manifestement inutile.

Le juge va toutefois lui donner tort : « que le mémoire technique présenté par la société requérante ne se présentait pas sous la forme d’un tableau, ne reprenait pas le cadre du mémoire technique imposé par la commune et ne reprenait pas littéralement chacune des rubriques contenues dans ce cadre mais se présentait sous la forme d’une offre de quarante pages découpée en trois grandes rubriques intitulées Savoir-faire, Faire savoir et Simulation financière, intitulés qui ne correspondaient pas aux critères de la consultation. Si la société requérante soutient que les parties de son mémoire technique sont elles-mêmes divisées en sous-parties, correspondant aux différents sous-critères et aux différentes rubriques du cadre du mémoire technique associées, la présentation adoptée imposait à la commune de vérifier que le contenu des rubriques créées par le candidat correspondait au contenu des rubriques imposées par le règlement de consultation, et que la reformulation des rubriques retenues par la commune, alors que le mémoire technique était appelé à devenir une pièce contractuelle n’entraînait pas un allègement de ses futures obligations. Cette présentation, qui résulte d’un choix de la société, ne saurait être regardée comme une erreur purement matérielle. La circonstance que le tableau imposé se présente sous la forme d’un fichier au format pdf ne faisait, enfin, pas obstacle à ce qu’il soit repris et complété par la société pour la présentation de son offre. Par suite, ainsi qu’il a été dit au point 4, la commune ne pouvait attribuer le contrat à un candidat qui n’avait pas respecté une des exigences imposées par le règlement de consultation. Par suite, la société Ludi Arles n’est pas fondée à soutenir que la commune d’Arles a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre comme irrégulière pour ce motif ».

Si le choix du CRT est donc possible, il faut toutefois penser au travail supplémentaire qu’il implique pour les candidats avant d’y recourir.

publié le 26 juillet 2023

 

Réponse à une demande de précisions sur la teneur d’une offre : attention à ne pas aller trop loin, sous peine de rejet

TA Cergy-Pontoise, ord. 20 juillet 2023, Sté Interfaces, n°2308809

On sait que dans le cadre d’une procédure formalisée d’appel d’offres, l’acheteur ne peut pas négocier avec les soumissionnaires, il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre (article R.2161-5 du code de la commande publique).

En réponse à une telle demande, le candidat ne peut en profiter pour modifier son offre, sous peine de voir celle-ci d’être rejetée pour méconnaissance du principe d’intangibilité des offres, comme le rappelle le juge des référés dans cette ordonnance : « qu’alors que l’offre initiale de la SASU Interfaces mentionnait un directeur de site représentant 1/2 ETP et deux hôtes d’accueil représentant 1,5 ETP, prévus pour être recrutés avec un profil d’accueil et petit secrétariat, l’offre de son courrier explicatif du 22 mai 2023 à la suite de la demande d’éclaircissements de la CARPDF mentionnait désormais un directeur de site représentant 3/5 ETP, un salarié à 4/5 sur le poste « Office et community manager expérimenté » et un salarié à 3,5/5 sur le poste « Office et community manager plus junior ». Il ressort de l’analyse comparative de ces documents que le volume d’ETP du directeur de site est passé de 0,5 à 0,6 ETP, soit une augmentation de 0,1 ETP représentant plus de trois heures de travail par semaine. Par ailleurs, si le volume des autres agents est resté stable, au niveau de 1,5 ETP, les profils ont changé, puisque les hôtes d’accueil recrutés pour faire de l’accueil et du petit secrétariat ont évolué pour devenir des office et community managers, appelés, de par la terminologie même retenue, à réaliser des travaux distincts, en phase avec les articles 4.1.1, 4.1.2 et 4.1.3 du CCTP, prévoyant des tâches de gestion administrative, financière et technique. Dans ces conditions, la SASU Interfaces doit être regardée comme ayant apporté en cours de procédure des éléments nouveaux qui ont eu pour effet de modifier et non seulement préciser la teneur de son offre initiale, qu’il s’agisse tant du volume horaire dévolu au directeur de site que des missions qualitatives confiées à ses subordonnés. Dès lors, en vertu du principe d’intangibilité des offres, et alors que le critère « présentation de l’équipe dédiée » représentait 15 % de la note finale, c’est à bon droit que la CARPDF, qui a suffisamment précisé ses motifs au regard des dispositions précitées au point 4 ci-dessus de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, a écarté l’offre de la SASU Interfaces, qui ne saurait utilement soutenir que le prix de son offre est resté stable avant et après la demande de précisions de la CARPDF ».

publié le 25 juillet 2023

 

Démat : pensez à consulter l’accusé de réception émis par la plateforme pour éviter les mauvaises surprises

TA Cergy-Pontoise, ord. 18 juillet 2023, Sté Koala Propreté, n°2308566

On sait que si l’article R.2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l’acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R.2132-9 du même code, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.

Au cas présent, un candidat avait déposé son pli à 9h32 le dernier jour du dépôt, fixé à midi. Il s’est aperçu seulement ensuite que trois annexes n’avaient pas été prises en compte lors du dépôt et a donc contesté le rejet de son offre. Le juge va rejeter sa requête en considérant qu’il n’avait pas été diligent, notamment en ne vérifiant pas l’accusé de dépôt généré par a plateforme, ce qui lui aurait permis de se rendre compte, dans les temps, de cette difficulté : « que l’article 9.1 du RC exigeait des candidats qu’ils tiennent compte des aléas électroniques et s’assurent des délais nécessaires à la transmission électronique de leur pli avant la date et l’heure limite de dépôt des offres, la société Koala Propreté a attendu 9 heures 32 le 24 avril 2023, jour limite de dépôt des offres à 12 heures, pour déposer la sienne. Il résulte également de l’instruction que la plateforme Maximilien de dépôt des offres a généré un accusé de réception des pièces produites, que la société Koala Propreté n’a pas consulté le jour même, ce qui lui aurait permis de constater que les annexes à ses pièces n’étaient pas complètes. Elle n’a donc pas accompli les diligences normales attendues d’un candidat pour assurer le dépôt intégral de son offre. Il ne résulte pas davantage de l’instruction, au vu notamment du compte rendu du support technique de la plateforme versé à l’instance par la commune de Meudon, que celle-ci aurait connu un dysfonctionnement le 24 avril 2023, alors par ailleurs que les autres candidats à l’attribution du marché litigieux n’ont rencontré aucune difficulté pour déposer leurs offres et procéder au téléchargement des pièces pertinentes versées à leur appui. Enfin, la société Koala Propreté ne justifie pas que les difficultés de téléchargement dont elle se prévaut ne seraient pas dus à ses propres dysfonctionnements internes. Dès lors, elle n’est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du marché en litige révèle un manquement aux obligations de mise en concurrence ».

publié le 21 juillet 2023

 

Défaut de quorum au sein de la CAO : annulation de la procédure au stade de l’analyse des offres

TA Rennes, ord. 17 juillet 2023, Sté Sysco France, n°2303345

Dans le cadre des procédures formalisées, le choix du ou des titulaires est opéré par la CAO.

L’article L.1414-2 du CGCT dispose en effet que « pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L.1411-5 ».

Si cette étape de la procédure est très peu débattue devant le juge des référés précontractuels, le juge des référés du TA de Rennes vient d’annuler une procédure de passation au stade de l’analyse des offres pour défaut de quorum lors de la réunion de cette instance.

Le juge rappelle tout d’abord qu’en application de l’article L.1411-5 du CGCT, le quorum au sein de la CAO est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. En l’espèce, le collège Beaumanoir a adressé, le 16 mai 2023, aux établissements adhérents du groupement d’achats la convocation à la réunion de la commission d’appel d’offres prévue le 12 juin 2023 qui a été amenée à examiner les offres et attribuer les marchés en litige, soit dans un délai suffisant pour leur permettre de siéger. Néanmoins, « il résulte des dispositions précitées que l’appréciation du respect de la condition de quorum s’effectue exclusivement au regard du nombre de membres effectivement présents, les membres représentés par un mandataire auquel ils ont donné une procuration ne comptant pas pour le calcul des présents. Il résulte de l’instruction, et notamment de la feuille d’émargement de la séance du 12 juin 2023 de la commission d’appel d’offres, que sur les 62 membres que comporte cette commission, seuls 21 étaient effectivement présents. Par suite, la société Sysco France est fondée à soutenir que la commission d’appel d’offres n’a pu valablement délibérer en l’absence de respect du quorum. Cette irrégularité constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence qui, eu égard à sa nature a pu avoir une influence sur l’attribution des marchés litigieux et est, par suite, de nature à avoir lésé la société requérante pour l’ensemble des lots pour lesquels elle a déposé une offre.

L’acheteur devra donc reconvoquer une CAO, qui devra se prononcer en respectant cette fois-ci les règles de quorum. Il est d’ailleurs relativement probable que le résultat de la consultation soit identique à l’issue de cette nouvelle convocation, ce qui constituerait alors une victoire à la Pyrrhus pour le candidat évincé.

publié le 20 juillet 2023

 

Erreur du candidat sur le taux de TVA applicable : l’acheteur ne peut pas le rectifier de lui-même

TA Rennes, ord. 10 juillet 2023, Sté Guyot Environnement, n°2302971

La question de la TVA est une question qui revient régulièrement devant le juge des référés précontractuels.

En l’occurrence, un candidat avait rempli son DQE en HT et en TTC, avec un taux à 5,5 %. Dans le RAO, l’acheteur avait corrigé de lui-même le taux en le passant à 10 %. Une faute sanctionnée par le juge : « si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. Il est en revanche interdit au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier de lui-même une offre incomplète, contradictoire ou ambigüe. Que le DQE devant être renseigné par les sociétés candidates imposait d’indiquer le montant des prix unitaires et total HT et TTC. Il ressort à cet égard du RAO que le montant de l’offre de la société Les Recycleurs Bretons, attributaire désigné, s’élevait à 436 304 euros HT et 460 300,72 euros TTC, avec un taux de TVA à 5,5 %, le pouvoir adjudicateur ayant indiqué en commentaire que sur le DQE, le candidat avait indiqué un taux de TVA à 10 %. Il est ainsi constant que le pouvoir adjudicateur a, d’office et de lui-même, rectifié l’offre de la société attributaire, en appliquant le taux de TVA réellement applicable aux prestations, alors même qu’une telle erreur, qui affecte l’un des éléments substantiels de l’offre, ne peut s’apparenter à une simple erreur matérielle et sans même, au demeurant, faire application de la procédure de rectification des erreurs purement matérielles prévues par le RC. Il résulte en outre de la présentation du RAO que le pouvoir adjutateur a procédé à cette rectification en prenant d’office comme point de référence le prix HT de l’offre de la société Les recycleurs Bretons, alors même que le devis quantitatif estimatif à renseigner imposait d’indiquer pour tous les prix, le montant HT et TTC, ce dernier montant restant au demeurant le seul montant de référence, pour le pouvoir adjudicateur, des sommes qu’il exposera réellement pour s’acquitter des prestations, et qu’aucun élément du dossier, pas davantage que de l’argumentation en défense, ne justifie des raisons pour lesquels la correction de la TVA n’a pas été faite en prenant comme point de référence le montant de l’offre TTC tel que renseigné par la société candidate. En tout état de cause, il résulte de ce qui a été dit au point 7 que le pouvoir adjudicateur ne pouvait procéder d’office et de lui-même à la rectification en cause, ne pouvant qu’inviter la société Les Recycleurs Bretons à préciser et régulariser son offre ».

publié le 19 juillet 2023

 

Marché signé mais non encore notifié : le référé précontractuel toujours recevable ?

TA Paris, ord. 10 juillet 2023, Sté Productions Chantaconia, n°2314668

On sait qu’en vertu d’une jurisprudence ancienne et absolument constante, la signature du marché par l’acheteur dessaisit le juge des référés précontractuels de ses pouvoirs.

Pourtant le TA de Paris, dans l’ordonnance commentée, semble considérer que c’est la notification du marché à son attributaire qui obligerait le juge à se dessaisir : « L’Université Paris-Cité soutient que la requête [introduite le 21 juin 2023] est irrecevable, en ce qu’à la date d’introduction de cette requête le marché litigieux aurait été conclu avec la société IKITIME, classée en première position à l’issue de l’examen des offres […] L’Université, par son mémoire enregistré le 6 juillet 2023 à 13 heures 35, soutient que l’acte d’engagement a été signé par les parties le 2 et le 17 mai 2023, cette dernière date étant, d’ailleurs, celle de la lettre par laquelle la société requérante a été informée du rejet de son offre. Elle précise, par ce même mémoire, que « cette circonstance pose à notre sens la question de la recevabilité de la saisine du juge du référé précontractuel ». Toutefois, l’Université ne rapporte pas à l’instance la preuve de la notification de la lettre d’engagement à la société attributaire, et il ne résulte d’aucune mention de la lettre du 17 mai 2023, informant la société requérante du rejet de son offre, que ce marché à la date d’envoi de cette lettre avait été conclu. A supposer, que ce marché était passé à la date du 17 mai 2023, cette circonstance révèlerait la méconnaissance par l’acheteur public des règles de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique qui prévoit qu’un délai de onze jours ou de seize jours, en cas de recours à un autre mode de transmission que la voie électronique, doit être observé à compter de la date de notification de la décision de rejet de l’offre avant toute signature du contrat. Il résulte de ce qui précède que la fin de non-recevoir opposée par l’acheteur public ne peut qu’être rejetée ».

Position étonnante qui n’a toutefois pas de conséquence dès lors qu’in fine la requête est rejetée, le juge considérant que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

publié le 18 juillet 2023

 

Régularisation des offres : l’absence de 2 onglets sur 3 dans un BPU sous Excel est régularisable

TA Grenoble, ord. 6 juillet 2023, Sté Allo greffes services, n°2303828

Depuis que la réglementation relative à la commande publique permet, sous certaines conditions, la régularisation des offres, se pose la question de savoir ce qui concrètement est ou non régularisable. L’ordonnance commentée ici en offre une belle illustration.

Dans cette affaire, le CHU de Grenoble avait mis en œuvre une procédure d’appel d’offres ouvert. Aux termes des pièces à remettre, les candidats devaient fournir un BPU sous Excel comprenant trois onglets, pour différents types de prix. Un candidat avait remis uniquement le premier onglet (cas relativement classique, surtout si l’on transforme le fichier Excel en PDF). Le CHU avait alors demandé la régularisation à ce candidat en lui demandant de fournir les deux onglets manquants.

Une telle demande est considérée comme régulière par le juge des référés « aux termes de l’article R.2151-2 dudit code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ». Ces dispositions visent à permettre de remédier à une non-conformité, en particulier une omission dans les pièces transmises, sans permettre une modification des caractéristiques substantielles de l’offre, qui serait de nature à fausser la concurrence. En l’espèce, l’omission de deux feuillets sur trois dans le fichier du BPU caractérise une offre incomplète au sens de l’article L.2152-2. Alors même qu’elle porte sur une caractéristique aussi essentielle que le prix, la rectification d’une telle erreur n’emporte pas de modification de l’offre au sens de l’article R.2151-2 et est ainsi susceptible d’être régularisée ainsi que l’avait initialement estimé à bon droit le CHU. Il en résulte que c’est à tort qu’il a ensuite rejeté l’offre, dûment complétée, comme irrégulière ».

Cette décision est toutefois à prendre avec du recul, car il n’est pas certain que tous les juges auraient tenu un raisonnement identique.

publié le 17 juillet 2023

 

Attribuer un 0 à une offre peut révéler une dénaturation, ce qui peut aussi rester sans conséquence

TA Cergy-Pontoise, ord. 3 juillet 2023, Sté UTB, n°2307968

L’Office public de l’habitat Vallée Sud Habitat avait mis en œuvre une procédure de passation pour conclure un marché de travaux. Dans ce cadre, il avait attribué à un candidat une note de 0/5 sur l’un des sous-critères, note correspondant selon le RC à une absence de réponse.

Or, il s’avère que cet élément était développé sur 5 pages dans le mémoire technique.

Le juge relève donc une dénaturation de cette offre, mais confirme le caractère inopérant du moyen, faute de toute lésion : « Il résulte de l’article 5.1 du règlement de consultation applicable, d’une part, qu’en application du sous-critère « insertion sociale », les candidats devaient détailler les mesures qu’ils proposaient pour garantir les 5 % d’emploi de personnes en difficulté prévus à l’article 7 du cahier des clauses administratives particulières et, d’autre part, que l’absence de réponse au besoin équivalait à 0 % de la note et qu’en cas de réponse, le pourcentage de la note oscillait entre 10 % et 100 % en fonction de la pertinence de l’offre du candidat en cause. En l’espèce, il est constant que la société Union Technique du Bâtiment a obtenu la note de 0 sur 5, correspondant à la note applicable en cas d’absence de réponse alors que la requérante fait valoir, sans être contredite, que son offre détaillait, sur cinq pages, les mesures d’insertion sociale qu’elle entendait mettre en œuvre dans le cadre du contrat. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir qu’en lui attribuant la note de 0 sur 5 au titre de ce sous-critère, l’OPH a dénaturé son offre. Cependant, dès lors que l’écart de notation entre l’offre de la société attributaire et celle de la société requérante est que de 10,24 points, la dénaturation ici relevée a uniquement pu avoir pour effet de minorer la notation attribuée à cette dernière offre d’un maximum de 5 points, de sorte que cette dénaturation n’est pas susceptible d’avoir lésé la société Union Technique du Bâtiment. Par suite, le moyen invoqué doit être rejeté en raison de son inopérance ».

publié lee 13 juillet 2023

 

Signature précipitée + négos en appel d’offres = annulation du contrat en référé contractuel

TA Lille, ord. 26 juin 2023, Sté Méca Magnetic, n°2304937

On a l’habitude de dire que le référé contractuel n’est pas réellement efficace, en ce qu’il n’offre pas une « deuxième chance » au candidat évincé postérieurement à un référé précontractuel. Parfois néanmoins, cette procédure contentieuse révèle tout son efficacité.

Au cas présent l’école Centrale Lille Institut, avait mis en œuvre un appel d’offres ouvert pour un marché de fournitures. Un candidat évincé avait contesté son rejet dans le délai de stand still, mais avait appris en cours d’instance que le marché avait quand même été signé. Cette signature précipitée rendant recevable un référé contractuel : « il est constant que la société Ateliers Soudupin et l’école Centrale Lille Institut ont signé le marché litigieux avant l’expiration du délai de suspension prévue à l’article R.2182-1. Par cette signature prématurée, l’école Centrale Lille Institut a privé la société requérante de son droit de former utilement un référé précontractuel sur le fondement de l’article L.551-1 du CJA ».

En outre, l’acheteur avait négocié l’offre de l’attributaire, étape pourtant strictement interdite en appel d’offres ouvert : « en modifiant son offre initiale afin de tenir compte, de la demande du pouvoir adjudicateur formulée le 25 avril 2023 qui souhaitait connaître le coût de la prestation lorsque le système de bobines de compensation n’était qu’optionnel, et en proposant alors un simple blindage « passif » avec une possibilité d’installation ultérieure d’un système de blindage « actif », la société Ateliers Soudupin a apporté des modifications, au demeurant substantielles, à son offre, après la date de remise des offres en méconnaissance du principe d’intangibilité des offres s’imposant dans le cadre d’un procédure formalisée tel qu’il est défini par les dispositions de l’article R.2161-5 du code de la commande publique ainsi que du principe d’égalité de traitement entre les candidats. Une telle modification de l’offre de la société attributaire postérieure à la date de remise des offres ne relève pas des hypothèses dans lesquelles les candidats sont autorisés à apporter des corrections à leur offre après une demande du pouvoir adjudicateur de fournir de précisions ou des éclaircissements sur la teneur de celle-ci, ni même au stade de la mise au point au marché. La circonstance que le règlement de consultation ait prévu que le pouvoir adjudicateur se réservait la faculté de négocier est en outre sans incidence sur le caractère irrégulier de la procédure de mise en concurrence en litige, dès lors qu’une procédure d’appel d’offres ouvert interdit toute possibilité de négociation, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur, sous couvert de demande de précisions de la teneur des offres, incite les candidats, non pas à préciser lesdites offres, mais à les faire évoluer substantiellement. Dans ces conditions, l’offre de la société Ateliers Soudupin aurait dû être éliminée ».

Le candidat évincé ayant été classé en deuxième position, ce manquement affectait donc les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat au sens de l’article L.551-18 du CJA. Or, dans une telle hypothèse, le juge est tenu de prononcer la nullité du contrat, ce qu’il fait au cas présent dans son dispositif.

publié le 12 juillet 2023

 

Avis du CSTB exigé au stade de l’offre : attention aux risques d’annulation !

TA Rennes, ord. 28 juin 2023, Sté Access BTP, n°2302951

Le département du Morbihan avait souhaité réaliser des travaux relatifs au traitement des fondations d’un collège.

A cette fin, il avait exigé que les candidats fournissent, à l’appui de leur offre, un avis du CSTB visant à permettre à l’acheteur de s’assurer de leur aptitude à réaliser le traitement des sols d’assise sous fondations par injection de résine expansive.

L’un des candidats, dont l’offre a été jugée irrégulière pour plusieurs non-respects des prescriptions du DCE, attaquait la procédure de passation notamment sur ce point. Le juge va lui donner raison sur cet aspect précis, sans toutefois annuler la procédure compte tenu des autres irrégularités de l’offre : « aux termes de l’article R.2151-14 du code de la commande publique « dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les soumissionnaires fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux spécifications techniques, aux critères d’attribution ou aux conditions d’exécution du marché, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité accrédité, conformément au règlement (CE) n°765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l’accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le règlement (CEE) n°339/93 du Conseil, ou un certificat délivré par un tel organisme. Lorsqu’il exige un certificat établi par un organisme d’évaluation identifié, il accepte un certificat établi par un organisme équivalent. /Lorsqu’un opérateur économique n’a pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai mentionnés à l’alinéa précédent ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés par l’acheteur, ce dernier accepte d’autres moyens de preuve appropriés ». Il résulte de l’instruction qu’au titre de la qualification des intervenants, le département a imposé que « l’entreprise mandataire devra se prévaloir d’un avis technique du CSTB en cours de validité sur le procédé mis en œuvre », sans comporter la mention « ou d’un organisme équivalent ». S’il apparaît nécessaire que le département du Morbihan puisse s’assurer de la qualité de la résine proposée eu égard à l’objet du marché, une telle omission a eu nécessairement pour effet de favoriser certains acteurs du secteur du marché litigieux, dont la société attributaire et d’en exclure d’autres, la société Access BTP soutenant, sans être sérieusement contredite, que la procédure pour obtenir un tel avis est particulièrement longue et incompatible avec les délais de remise des offres. Le département a ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, outre qu’il résulte de l’instruction que la société Access BTP ne disposait, pour la résine qu’elle a proposée, ni d’un avis technique du centre scientifique et technique du bâtiment ni même d’un avis de conformité équivalent, la certification Qualibat qu’elle a présentée au titre de son activité ne pouvant tenir lieu d’un tel avis, son offre était, ainsi qu’il a été dit, irrégulière pour les deux motifs exposés aux points 9 et 11. Dans ces conditions, le manquement relevé a été insusceptible de l’avoir lésée ».

publié le 11 juillet 2023

 

Fixation d’un nombre maximum de pages du mémoire technique : un dépassement entraîne-t-il l’irrégularité de l’offre ?

TA Grenoble, ord. 19 juin 2023, Sté SLTP, n°2303320

Malheureusement, la réponse donnée par cette ordonnance à cette question d’une grande importance n’est pas évidente.

Au cas présent, le règlement de consultation imposait aux candidats de fournir un mémoire technique de 20 pages maximum. La société requérante, qui avait vu son offre analysée et classée, attaquait son rejet sur le fondement de la dénaturation. En défense, l’acheteur soulevait l’irrégularité de cette offre, au motif que le mémoire technique de ce candidat faisait 84 pages, et ne respectait donc pas l’exigence fixée au RC.

Le juge va toutefois rejeter ce moyen de défense, au motif que « le fait que la société requérante a fourni un mémoire technique de 84 pages ne lui a offert aucun avantage par rapport à ses concurrentes, alors que son offre a été classée en cinquième position, et n’a ainsi pas porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats. Par suite, l’EPFL du Dauphiné n’est pas fondé à faire valoir que l’offre de la société SLTP était irrégulière pour ce motif ».

Si le juge refuse donc de juger irrégulière une offre dépassant le nombre maximum de pages d’un mémoire technique, c’est essentiellement en raison du fait qu’en l’espèce, l’offre avait été mal cassée.

Mais qu’en aurait-il été si cette offre avait été déclarée attributaire ? Ou encore si elle avait été rejetée pour ce motif sans analyse ?

A ces questions, d’importance pratique évidente pour les acheteurs et les soumissionnaires, la jurisprudence n’a pas encore apporté de réponses tranchées.

publié le 22 juin 2023

 

Petit rappel utile : pas de contrat de la commande publique, pas de référé

TA Rouen, ord. 16 juin 2023, Sté Primavista, n°2302077

Il est toujours bon de rappeler que le référé précontractuel ne peut être intenté que contre les contrats de la commande publique. Les simples contrats d’occupation du domaine public, qui ne rentrent pas (sauf requalification) dans cette catégorie, ne ressortent donc pas de l’office du juge des référés précontractuels, comme l’illustre cette ordonnance. Un centre hospitalier avait lancé une procédure pour la conclusion d’une « concession de services » relative à des prestations photographiques des parents et de leurs nouveaux nés lors de leur séjour en maternité. Un candidat évincé contestait le résultat  de cette procédure, mais la juge va requalifier ce contrat en simple convention d’occupation du domaine public et décliner  sa compétence : « que la convention envisagée par le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie permet à son titulaire d’occuper le domaine public hospitalier et d’exploiter, en contrepartie du versement au centre hospitalier d’une redevance, une activité économique de photographie proposée aux parents des nouveaux nés, cette autorisation étant assortie de prescriptions tenant au respect des locaux et de la mission de l’établissement public. La convention n’a pas pour objet de confier au cocontractant la gestion d’un service public mais seulement l’exploitation d’un service commercial dans des conditions compatibles avec la destination et le fonctionnement du service public hospitalier. En outre, la convention n’emporte aucune contrainte, sujétion ou procédure de contrôle particulière pour ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement de l’activité commerciale de photographie. Enfin le concessionnaire est rémunéré par ses clients selon le tarif qu’il a lui-même fixé et exerce son activité dans des conditions concurrentielles et la personne publique ne verse aucun prix au concessionnaire, ni droit d’exploitation. Dans ces conditions, la convention en litige, qui n’a pour objet ni la délégation d’un service public ni l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation mais constitue une convention d’occupation du domaine public, n’est pas au nombre des contrats mentionnés à l’article L. 551-1 du code de justice administrative à l’égard desquels le juge du référé précontractuel peut prendre les mesures définies à l’article L. 551-2 de ce code. Par suite, alors même que le centre hospitalier universitaire s’est soumis à la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques intégrant une mise en concurrence, le juge des référés précontractuels n’est pas compétent pour statuer sur la demande présentée par la société ».

Gageons que dans un futur plus ou moins lointain, ces contrats pourront faire l’objet d’un tel référé, compte tenu des évolutions récentes sur la mise en concurrence des occupations du domaine public.

publié lee 19 juin 2023

 

Jury de concours : attention à la levée de l’anonymat et à la transmission d’informations confidentielles !

TA Nancy, ord. 5 juin 2023, Sté Chatillon Architectes, n°2301478

Les référés précontractuels sur des procédures de concours sont relativement rares et pour cette seule raison cette ordonnance mérite d’être soulignée. Mais elle apporte également de très intéressantes précisions sur la manière doit se dérouler un jury de concours, et ce que ce dernier ne doit surtout pas faire. Dans cette affaire, le jury avait classé les projets étudiés anonymement, mais avait ensuite demandé aux candidats, après avoir levé l’anonymat, de modifier substantiellement leur projet. Ces modifications avaient donné lieu à un second vote, sur des projets non anonymisés, et une inversion de classemement.

Après avoir rappelé les dispositions du code de la commande publique sur le jury de concours, et plus particulièrement l’article R.2162-18, le juge des référés considère qu’« il résulte implicitement mais nécessairement de ces dispositions, appuyées par le règlement de concours, que la levée de l’anonymat met un terme à la possibilité pour le jury de modifier le classement des projets tel que celui-ci ressort de son procès-verbal. Si le jury conserve la possibilité de conduire un dialogue avec les candidats sur la base de questions qu’il consigne, celles-ci ont pour seul objet d’éclairer le choix de l’acheteur au regard des clarifications précitées. Un tel dialogue ne peut en revanche provoquer une rupture d’égalité entre les concurrents en permettant à l’un d’entre eux de modifier de manière substantielle son offre […] Dès lors, la société requérante est fondée à soutenir qu’en conduisant le dialogue et en procédant à un nouveau classement des projets sur la base d’éléments excédants les limites de ses besoins de clarification, après avoir levé l’anonymat, la communauté d’agglomération a provoqué une rupture d’égalité entre les concurrents ».

L’ordonnance sanctionne également logiquement le fait d’avoir communiqué aux candidats les éléments graphiques de chacun des projets afin que les candidats puissent « défendre leur projet » par rapport aux autres. Intention certainement louable, mais bien évidemment illégale : « l’ensemble des candidats a eu connaissance des éléments graphiques des projets des autres candidats, la pièce graphique contenue dans chacune ayant été communiquée afin que les candidats puissent « défendre leur projet » devant l’assemblée à l’occasion d’une séance programmée le 13 décembre 2022. Il résulte par ailleurs de l’instruction que la société Coulon et associés a présenté au cours de cette séance des éléments graphiques et architecturaux modifiés, malgré l’interdiction faite aux candidats, rappelée dans ce courrier du 7 novembre 2022, de présenter tout support ou document ne figurant pas dans les offres initiales. Enfin, les éléments graphiques modifiés présentés par la société Coulon et associés semblent s’inspirer des choix esthétiques réalisés dans le projet de la société requérante, initialement classée en première position dans le procès-verbal précité du 13 juillet 2022. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que l’acheteur a communiqué à la société Coulon et associés des documents susceptibles de nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques et ainsi susceptible de la léser ».

publié le 14 juin 2023

 

Est irrégulier le RAO qui se borne à vérifier la conformité des offres sans effectuer aucune appréciation

TA Lille, ord. 6 juin 2023, Sté Rabot Dutilleul Construction, n°2304098

Bien souvent, l’attribution de notes identiques figurant dans une lettre de rejet donne envie à des candidats évincés de contester a procédure de passation à laquelle ils ont participé, et ces derniers mettent en avant dans cette hypothèse la neutralisation des critères qui en résultent. Mais un tel moyen est très souvent rejeté, le juge considérant que le fait d’attribuer des notes identiques ne constitue pas, en soi, la preuve d’une neutralisation. Sauf quand le RAO laisse apparaitre l’inverse, comme en l’espèce. Dans cette affaire, le juge va en effet relever que les notes maximales avaient été attribuées sur 17 des 18 sous critères de la valeur technique avec des commentaires uniquement liés à la conformité des offres, sans appréciation. Dans ces conditions, le neutralisation du critère technique est avéré et la procédure annulée au stade de l’analyse de offres, à reprendre par l’acheteur : « il est constant que la société Rabot Dutilleul Construction et la société Voirie Assainissement Travaux Publics ont, sur 17 des 18 sous-critères des critères d’attribution autres que celui du prix, obtenu la même note, à savoir la note maximale, seul le onzième sous-critère du critère de la valeur technique ayant donné lieu à une notation différente. Il résulte de l’extrait du tableau de synthèse des appréciations portée par le CIG sur les offres présentées par ces deux sociétés que, sur chacun de ces mêmes sous-critères, ces appréciations sont, pour l’essentiel, identiques. Il résulte également de la teneur même de ces appréciations que le CIG s’est borné à vérifier que les deux sociétés candidates ont présenté une offre conforme en tous points au RC. En effet, selon ces appréciations, ces sociétés ont, chacune, soit « décrit », soit « fourni », soit « mentionné », soit « mis en place », soit « présenté », soit « développé » les éléments exigés. À titre d’exemple, en ce qui concerne le sous-critère 2-3 du critère de la valeur technique (« Moyens humains internes à l’entreprise affectés à l’opération »), l’appréciation identique portée sur chacune des deux offres est la suivante : « L’entreprise fournit son organigramme et le personnel qui sera affecté en chantier », sans aucune mention relative au nombre d’agents affectés et à leur degré de compétences. De même, en ce qui concerne le sous-critère 2-4 (« Moyens en matériel propres à l’entreprise affectés au chantier »), l’appréciation portée sur l’offre présentée par la société Voirie Assainissement Travaux Publics est la suivante : « La liste du matériel affecté au chantier pour les différents ouvrages est fournie », tandis que l’appréciation portée sur l’offre présentée par la société Rabot Dutilleul Construction est celle-ci : « L’entreprise fournit la liste du matériel qui sera affecté au chantier », sans aucune prise en compte de l’importance et de la qualité du matériel affecté au chantier.

Ainsi, l’attribution de notes identiques à la société Rabot Dutilleul Construction et à la société Voirie Assainissement Travaux Publics sur 17 des 18 sous-critères des critères d’attribution autres que celui du prix ne peut être regardée comme procédant de ce que leurs offres auraient été jugées identiques. Ces notes identiques et les mentions littérales les justifiant révèlent, en l’absence de toute appréciation effective de la valeur des offres sur ces sous-critères, que le CIG a neutralisé les critères d’attribution autres que celui du prix, et, ce faisant, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société dès lors qu’il ne saurait être exclu que, si ces critères n’avaient pas été neutralisés, son offre aurait été classée première dans la mesure où, s’agissant du critère du prix, elle a par ailleurs obtenu la note de 58,5/60, et, s’agissant des critères de la valeur environnementale et du processus BIM, la note maximale de 5/5 ».

publié le 12 juin 2023

 

Terrains de tennis du jardin du Luxembourg : la double faute du Sénat

TA Paris, ord. 8 juin 2023, Sté Paris Tennis, n°2309069

En plein Roland-Garros et après la résiliation d’une première convention conclue sans mise en concurrence par le Conseil d’Etat en décembre 2022 (n°455033), le juge des référés précontractuels du TA de Paris a annulé la procédure de passation lancée par le Sénat, au motif que ce dernier n’a pas prévu des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure.

Le juge rappelle tout d’abord que la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire et indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession. Il relève, ensuite, s’agissant du l’organisation de l’enseignement du tennis, que les candidats étaient autorisés à choisir entre la location de l’ensemble des créneaux à des tiers, l’utilisation de ces créneaux par leur propre école de tennis ou bien une organisation mixte avec l’utilisation d’une partie des créneaux par leur école de tennis et la location des créneaux restants à des tiers. Or, ce choix offert aux candidats sur l’organisation de l’enseignement du tennis ne leur permettait pas de présenter des offres comparables au regard des trois critères de jugement des offres définis par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de la consultation, soit l’intérêt du projet pour le Jardin du Luxembourg et les usagers des terrains de tennis, la robustesse de l’offre financière et la qualité de l’organisation de l’exploitation. Le tribunal en conclut qu’en laissant aux candidats un tel choix sur l’organisation de l’enseignement du tennis, le Sénat n’a pas prévu des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure et annule, par voie de conséquence, la procédure de passation de la concession.

publié le 8 juin 2023

 

Décider de déposer son offre le plus tardivement possible : une bien mauvaise idée

TA Marseille, ord.1er juin 2023, Sté société LDS concept, n°2304811

Dans le cadre de la procédure de passation de la concession portant sur l’organisation des spectacles taurins et traditionnels dans les arènes de la ville d’Arles, un candidat, bien qu’ayant selon ses propres dires, élaboré ses pièces de candidature et d’offre depuis longtemps, a néanmoins pris la décision de déposer son offre le plus tardivement possible (peut être pour éviter d’éventuelles fuites de son offre).

Et il s’est trouvé qu’à la suite d’un problème informatique, il n’a pu finaliser son dépôt qu’à 16h01 pour une heure limite fixée à 16h.

Le juge des référés rappelle tout d’abord que « s’il résulte des dispositions combinées des articles R. 3123-14 et R. 3123-21 du code de la commande publique que les candidatures présentées hors du délai fixé par l’autorité concédante ne peuvent participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession, cette autorité ne saurait toutefois rejeter une candidature remise par voie électronique comme tardive lorsque le candidat, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R. 3122-15 du même code, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un opérateur économique pour le téléchargement de sa candidature et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal » appliquant en cela aux concessions le considérant de principe dégagé par le Conseil d’Etat pour les marchés publics.

Puis il juge que la ville a eu raison de rejeter son offre comme tardive dès lors qu’« il résulte de l’instruction que, lors du dépôt de son dossier de candidature sur le site internet prévu par le règlement de la consultation, la société LDS concept s’est trouvée dans l’impossibilité de sélectionner les fichiers à télécharger, et s’est vue dans l’obligation de recommencer la procédure de dépôt de son dossier à partir d’un ordinateur différent, le dépôt du dossier n’étant achevé qu’à 16h01, au-delà du délai prévu par le règlement de la consultation. Alors que les documents de candidatures et l’offre de la société LDS concept étaient achevés longtemps avant la date limite de dépôt des candidatures, selon les déclarations de la société elle-même, celle-ci a pris la décision de déposer son offre le plus tardivement possible et ne s’est connectée au site sur lequel le dossier devait être déposé que « vers 15h20 » selon les termes du constat d’huissier, qu’à 15h27 selon le bordereau de contrôle d’un pli dématérialisé produit par la société requérante. Dans ces conditions elle n’établit pas avoir accompli en temps utiles les diligences normales pour le téléchargement de sa candidature ».

publié le 8 juin 2023

 

Erreur de dépôt sur la plateforme : pas d’obligation de rattrapage pour l’acheteur

CE, 1er juin 2023, Communauté d’agglomération de la région de Château Thierry n°469127

Le conseil d’Etat vient d’infirmer la « solution audacieuse » (comme nous l’avions qualifiée) du TA d’Amiens qui avait sanctionné un acheteur pour ne pas avoir rattrapé une erreur de dépôt d’un pli sur une plateforme de dématérialisation (voir TA Amiens, ord. 8 novembre 2022, Sté RVM, n°2203116 commentée sur ce site). Cette solution, que nous avions trouvé « discutable juridiquement », vient d’être sanctionnée par la Haute Assemblée au motif qu’« aucune disposition ni aucun principe n’impose au pouvoir adjudicateur d’informer un candidat que son offre a été déposée dans le cadre d’une autre consultation que celle à laquelle il voulait postuler et, d’autre part, il ne peut rectifier de lui-même l’erreur de dépôt ainsi commise, sauf dans l’hypothèse où il serait établi que cette erreur résulterait d’un dysfonctionnement de la plateforme de l’acheteur public. Par suite, le juge des référés du tribunal administratif d’Amiens a entaché son ordonnance d’une erreur de droit en estimant que la communauté d’agglomération de la région de Château-Thierry avait dans ces conditions manqué à ses obligations de mise en concurrence ».

Il en résulte qu’en présence d’une erreur de « tiroir numérique » (offre déposée au mauvais endroit), le pouvoir adjudicateur a toujours la faculté d’inviter le candidat à régulariser son offre, mais il n’en a jamais l’obligation. Une telle solution est, selon le rapporteur public, équilibrée, dès lors qu’elle permet en pratique de repêcher des candidatures et des offres qu’il serait dommage de condamner du seul fait d’une erreur d’inattention, sans pour autant faire peser sur les personnes publiques le poids d’une obligation difficile à satisfaire en pratique.

publié le 5 juin 2023

 

Offre avec prix négatif : parfois ça marche

TA Pau, ord.15 mai 2023, Sté Aspir Adour, n°2301026

On sait que, traditionnellement, les méthodes de notation aboutissant à des prix négatifs sont considérées comme irrégulières.

Mais pour certains marchés, les offres de prix négatifs peuvent cependant être valablement proposées. Au cas présent, il s’agissait d’un marché public de travaux portant sur les travaux préliminaires à l’aménagement d’une voie verte.

Concrètement, l’attributaire devrait procéder à la dépose des rails et des traverses d’une ancienne voie ferrée sur une longueur d’environ trente kilomètres, ce qui implique le démantèlement, selon les indications du cahier des charges, d’une quantité de 3.073 tonnes de rails et autres produits ferreux et d’une quantité de 1.865 tonnes de traverses en bois. Selon le même document, les travaux consistent à démonter, évacuer et valoriser ou éliminer l’ensemble de ces matériaux, étant précisé que la valorisation concerne principalement les matériaux ferreux destinés à être vendus et, par suite, à procurer des recettes à l’attributaire du marché.

Après avoir posé en principe qu’il « appartient au juge du référé précontractuel de vérifier que les critères de sélection des offres ne sont pas, au regard des documents constitutifs de la consultation et du déroulement de cette dernière, affectés d’incertitudes et d’ambiguïtés résultant d’imprécisions ou de contradictions, en méconnaissance de l’obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur », le juge vérifie que le critère prix est en l’espèce conforme à cette règle.

Dès lors, selon lui, « les candidats établissent nécessairement le prix de leur offre en fonction des recettes issues de la valorisation d’une grande quantité de matériaux, déduction faite des coûts des travaux de dépose de la voie ferrée. Un prix nul ou un prix négatif – consistant à reverser une partie des recettes de valorisation – est une hypothèse logique et constitutive de ce type de marchés de travaux. Il s’ensuit que les candidats, clairement informés de la nature des travaux et des volumes des matériaux à valoriser étaient, sans ambiguïté, mis à même de comprendre que le prix des travaux pouvait conduire à un prix intermédiaire, voire global, nul ou négatif. Dans ces conditions, en indiquant pas explicitement dans les documents de la consultation l’éventualité d’un prix nul ou négatif, le département des Landes n’a pas méconnu le principe de transparence de la commande publique ni le principe d’égalité de traitement des candidats ».

publié le 22 mai 2023

 

Attribution provisoire et demande des certificats sociaux et fiscaux : attention à bien respecter cette étape, sous peine d’annulation totale

TA Strasbourg, ord. 9 mai 2023, Monsieur B., n°2302706

La ville de Strasbourg avait mis en œuvre une procédure avec négociation en vue de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la restauration d’une église.

A l’issue de l’analyse, elle avait attribué provisoirement le marché à un groupement, qui avait remis dès le stade de la candidature ses certificats sociaux et fiscaux. Mais compte-tenu du délai de la procédure, ces derniers n’étaient plus valables lorsque le marché lui avait été attribué et la commune n’avait pas redemandé des certificats à jour. Cette omission va entrainer l’annulation de la procédure dès l’origine, le juge considérant assez sévèrement que ce manquement ne peut pas être réparé à un stade ultérieur :

« aux termes de l’article 8.2 du RC : « L’offre la mieux classée sera donc retenue à titre provisoire en attendant que le ou les candidats produisent les certificats et attestations des articles R.2143-6 à R.2143-10 du code de la commande publique. Le délai imparti pour remettre ces documents ne pourra être supérieur à 6 jours. A défaut, le candidat classé immédiatement après sera sollicité pour produire les documents nécessaires à l’attribution de l’accord cadre et visés à l’article R.2144-7 dudit code ». Il résulte de ces dispositions que le marché ne peut être attribué au candidat ayant présenté l’offre la mieux classée sans qu’il ait préalablement, pendant la période d’attente où cette offre n’est retenue qu’à titre provisoire, et dans le délai maximal de six jours que lui a imparti l’acheteur à cette fin, remis l’ensemble des certificats et attestations prévus par les articles R.2143-6 à R.2143-10 du code de la commande publique. A défaut, l’acheteur est tenu d’éliminer le candidat ayant présenté l’offre la mieux classée. Il ne peut en aller autrement que si l’ensemble des éléments ont déjà été remis antérieurement à l’acheteur et sous réserve qu’ils soient encore tous valables à la date de la décision d’attribution.

La commune fait valoir que l’ensemble des certificats et attestations ont été remis par le groupement attributaire dès le stade de sa candidature. Toutefois, et en particulier, la durée de validité des attestations de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales que chacun des membres du groupement attributaire devait produire conformément à l’article R.2143-8 du code de la commande publique précité est, en vertu de l’article D.8222-5 du code du travail, limitée à six mois. Les attestations que le groupement a fournies au stade de sa candidature ayant été établies entre le 10 mai et le 22 août 2022, elles n’étaient plus toutes valables le 2 février 2023, date à laquelle, selon les propres déclarations de la commune, la commission d’appels d’offres a procédé à l’attribution du marché. Par suite, le marché ne pouvait pas lui être attribué sans qu’à tout le moins il ait avant cette date, et dans le délai prévu par l’article 8.2 précité, remis à la commune, pour chacun de ses membres, de nouvelles attestations de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales en cours de validité. La méconnaissance de l’article 8.2 du RC fait obstacle à ce que le marché lui soit attribué. Sauf à priver d’effet les dispositions de l’article 8.2, qui plus est en portant atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, ce manquement ne saurait être corrigé dans le cadre de la procédure de passation en litige. Le marché ne peut donc plus être attribué au candidat ayant présenté la meilleure offre et les dispositions de l’article L.2152-7 du code de la commande publique interdisent qu’il le soit à un candidat n’ayant pas présenté la meilleure offre. Il en résulte que la commune ne peut pas poursuivre la procédure de passation en litige en respectant ses obligations de mise en concurrence qui lui imposent, notamment, d’attribuer le marché au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Il s’ensuit que cette procédure, bien qu’elle n’ait fourché qu’au stade de l’attribution du marché, doit être annulée dans sa totalité ».

publié le 11 mai 2023

 

Informer les candidats que le RC est modifié sans le modifier effectivement ne suffit pas

TA Martinique, ord. 21 avril 2023, Sté ANTEA France, n°2300198

Dans cette affaire, une collectivité avait mis en œuvre une procédure de passation pour attribuer deux lots d’un marché de travaux, prévoyant dans l’avis de marché et le RC qu’« un seul lot sera attribué par opérateur économique, ceci dans le but d’assurer la disponibilité optimale du titulaire retenu sur ledit lot  ».

Un avis rectificatif avait modifié cette information du seul avis de marché initial, et une deuxième version du DCE avait été mis en ligne. Le RC était resté inchangé, mais une note d’information accompagnait cette nouvelle version du DCE. Cette note d’information indiquait aux candidats que la rubrique « cumul de lots », laquelle énonce la règle de limitation à un lot maximum pouvant être attribué à un même opérateur, était supprimée du règlement de consultation commun aux lots 1 et 2. Le juge relève que « toutefois, il résulte de l’instruction que l’article 2 du règlement de consultation est demeuré inchangé, d’une part, en ce qui concerne la rubrique « cumul de lots » et, d’autre part, en ce qui concerne la rubrique « dossier de consultation » en n’intégrant pas la note d’information à la liste énumérative et exhaustive des pièces constitutives du dossier de consultation. Dès lors, à défaut de modification non équivoque du règlement de consultation s’agissant des modalités d’attribution des lots, et ainsi que le fait valoir la société requérante dans ses écritures, l’avis de marché rectificatif en date du 31 décembre 2023 n’a pas eu pour effet de modifier le règlement de la consultation, dont la collectivité était tenue de respecter les mentions ».

Dès lors, selon le magistrat « à défaut de modification non équivoque du règlement de consultation publié le 21 décembre 2022, s’agissant des modalités d’attribution des lots, le pouvoir adjudicateur était tenu de respecter les mentions de ce règlement. En attribuant les deux lots du marché en litige à la société Ginger Geode, la communauté d’agglomération du centre de la Martinique a commis un manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence qui s’imposent au pouvoir adjudicateur. Ce manquement a été susceptible de léser la société Antea France, classée en deuxième position au terme de l’analyse des offres, qui, si le pouvoir adjudicateur avait respecté la règle définie selon laquelle un même attributaire ne peut se voir attribuer qu’un seul lot, aurait pu remporter l’un des lots du marché. A supposer même, comme l’invoque la collectivité pour la première fois devant le juge des référés, que l’irrégularité de l’offre de la société Antea soit établie, ce manquement était néanmoins susceptible de la léser en la privant du bénéfice d’une nouvelle procédure de passation. Enfin, la circonstance que la société Antea France n’a pas sollicité d’informations complémentaires ainsi que le permettait l’article 5 du règlement de consultation, ne saurait la priver de la possibilité d’invoquer ce manquement ».

Si cette décision peut paraître, à première vue sévère pour l’acheteur (l’info ayant été globalement communiquée aux candidats) on ne peut que saluer l’application souple de la lésion par le juge.

publié le 26 avril 2023

 

Quand une demande de précision…est en réalité une négociation illégale

TA Strasbourg, ord. 20 avril 2023, Sté GCM, n°2302128

On sait que dans le cadre d’un appel d’offres, l’acheteur ne peut pas négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre. Toutefois, le candidat ne peut alors en modifier la teneur (article R.2162-2 du code e la commande publique).

Au cas d’espèce, la collectivité européenne d’Alsace avait lancé une procédure d’appel d’offres ayant pour objet la réalisation de travaux de terrassements, d’assainissement et de chaussées. Or, par un courrier transmis à un candidat (finalement déclaré attributaire) en cours de procédure, la collectivité lui avait demandé d’indiquer « pour chaque cas les moyens que vous prévoyez de mobiliser pour pallier ce risque [de dérive des travaux] et les incidences prévisibles sur le montant de votre offre ». Le magistrat relève à cet égard qu’« il résulte de la formulation même d’une telle question que l’évaluation du risque de dérive des travaux, dans l’offre initiale, ne mentionnait ni les moyens susceptibles d’être mobilisés, ni les conséquences sur le montant de l’offre. Par suite, ces moyens supplémentaires et ce surcoût n’étaient pas prévus dans l’offre remise au pouvoir adjudicateur, de sorte que cette demande s’analyse, en réalité, non comme une demande tendant à faire préciser des éléments déjà existants, mais comme une demande qui ne pouvait qu’avoir comme effet de conduire la société ADAM TP à rajouter de nouveaux éléments techniques et financiers, et donc à modifier la teneur de son offre, en méconnaissance de l’article R.2161-2 du code de la commande publique. La société GCM est dès lors fondée à soutenir que la demande adressée à la société ADAM TP était irrégulière ».

Le juge relève par ailleurs que cette demande était susceptible d’améliorer la notation de la société attributaire au regard des différents critères de choix et donc susceptible de léser le candidat évincé requérant. La procédure est donc annulée au stade de l’analyse des offres.

Les acteurs doivent donc faire particulièrement attention lorsqu’ils souhaitent faire préciser une offre en procédure formalisée, et ne pas violer la frontière de la négociation interdite.

publié le 24 avril 2023

 

Calcul de TVA : petite erreur, grosse conséquence

TA Nîmes, ord. 17 avril 2023, SARL CPU, n°2301120

Qui n’a jamais fait d’erreurs de calcul ? Malheureusement pas ce candidat évincé, qui avait commis une erreur de calcul de TVA dans son DQE servant à comparer les offres financières.

Plaidant la bonne foi et l’erreur purement matérielle, il a contesté son rejet pour irrégularité.

Il est vrai que la position de l’acheteur peut être regardé comme sévère. Mais le juge va valider ce rejet, en considérant « qu'il est interdit au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière. Si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. Il résulte de l'instruction que le DQE imposait le calcul d'un montant total Toutes Taxes Comprises (TTC). Il est constant que l'offre de la SARL CPU comprend une erreur de calcul de TVA dans le DQE, ainsi que le reconnaît d'ailleurs la société requérante. Par suite, et dès lors que la collectivité publique n'est jamais tenue de faire régulariser une offre, et qu'en l'espèce, les renseignements sollicités, dont la carence est constatée, sont nécessaires à l'appréciation des offres, c'est à bon droit que l'offre de la SARL CPU a été écartée comme irrégulière par le département du Gard. Par suite, le seul moyen soulevé par la société requérante dans ses écritures doit être écarté ».

Si les acheteurs veulent faire adhérer les entreprises à la commande publique et leur donner envie de répondre plus souvent (diversité de réponses pour l’acheteur, concurrence plus saine – bref que des avantages a priori) peut être faudrait-il commencer par user des quelques facilités offertes par le code et éviter une trop grande rigidité, comme en l’espèce….

publié le 19 avril 2023

 

Un EPIC de l’Etat qui oublie une clause de révision des prix ? ça passe crème…et c’est grave

TA Rennes, ord. 14 avril 2023, Sté Chantiers Piriou, n°2301645

Dans le contexte économique actuel, voici une ordonnance qui passe mal.

L’IFREMER a mis en œuvre une procédure d’appel d’offres relative à la construction d’un navire de recherche semi-hauturier, sans toutefois prévoir de clause de révision de prix, ce qui, s’agissant d’un EPIC de l’Etat, laisse songeur (faites ce que je dis, pas ce que je fais...).

Après avoir rappelé les dispositions de l’article R.2112-14 du code de la commande publique, le juge va constater le manquement à ses obligations de publicité et de mis en concurrence commise par l’IFREMER : « aux termes de l’article R.2112-14: « Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions de l’article R. 2112-13. ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’au moment de la passation d’un marché il est établi que celui-ci nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, le contrat doit comporter une clause de révision de prix établie en fonction d’une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Il résulte de l’instruction que la durée d’exécution du marché litigieux est supérieure à trois mois. Il n’est pas sérieusement contesté que sa réalisation nécessite le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux. Ce marché doit, dès lors, comporter une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Il est constant que ce marché ne comporte aucune clause de révision de prix. Compte-tenu de l’incidence des clauses du contrat relatives aux prix et à leur révision sur la formation des offres des candidats, notamment en fonction des capacités financières respectives de ces derniers, cette méconnaissance des dispositions de l’article R.2112-14 du code de la commande publique constitue un manquement de l’Ifremer à ses obligations de mise en concurrence ».

Jusqu’à la rien d’anormal. Mais c’est encore une fois sur la lésion que le bas blesse. En effet, le juge après pourtant avoir explicitement relevé « l’incidence des clauses du contrat relatives aux prix et à leur révision sur la formation des offres des candidats » va botter en touche en considérant que le manquement n’était pas susceptible de léser le candidat, sans la moindre justification : « il ne résulte pas de l’instruction que ce manquement, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, aurait lésé ou serait susceptible d’avoir lésé le groupement des sociétés Chantiers Piriou et Mauriac, qui a pu présenter utilement une offre et ne précise pas en quoi le chiffrage de son offre, notamment financière, en aurait été rendu particulièrement difficile ».

Enième illustration des dérives de la jurisprudence Smirgeomes sur laquelle il serait grand temps de revenir.

publié le 17 avril 2023

 

Validation de l’exclusion des candidats ayant un lien organique ou capitalistique avec des entités susceptibles d'être contrôlées dans le cadre de l'exécution du marché

CE, 12 avril 2023, ONF, n°466740

L’ONF avait mis en œuvre une procédure de passation d’un marché public portant sur des missions de travail aérien sur l'ensemble du territoire de la Guyane, dans le cadre duquel une surveillance d’activités professionnelles d'exploitation du sol ou du sous-sol pouvait être réalisée depuis le ciel.

Une clause prévoyait donc expressément que « les opérateurs économiques ayant un lien organique ou capitalistique avec une personne physique et/ou morale exerçant une activité professionnelle, soit d'exploitation du sol ou du sous-sol (extraction minière notamment), soit étroitement liée à ce secteur d'activité, ne peuvent pas candidater à la présente consultation ».

En première instance le juge des référés du TA de Guyane avait enjoint à l’ONF de supprimer cette clause, analysée comme une condition d’exécution discriminatoire, d'en informer les opérateurs économiques et d'ouvrir un nouveau délai de réception des offres au moins égal à cinquante jours.

Saisi d’un pourvoi, le juge annule l’ordonnance en considérant que la clause n’est pas une condition d’exécution du marché mais bien une condition de participation à la procédure : « la clause contestée par la société Héli-Cojyp, qui vise à exclure des candidats de la consultation, a pour objet d'assurer l'indépendance de l'attributaire du marché et de ses pilotes vis-à-vis des entités ou activités susceptibles d'être contrôlées dans le cadre de l'exécution de ce marché. Elle doit ainsi être regardée comme une condition de participation à la procédure de passation propre à garantir les capacités professionnelles des candidats nécessaires à l'exécution du marché, au sens des dispositions de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique ».

Puis le Conseil d’état rappelle les conditions de légalité de telles conditions de participation et va valider la clause au cas d’espèce, celle-ci étant justifiée dès lors qu’elle n’est ni manifestement dépourvue de lien avec l'objet du marché ni manifestement disproportionnée : « le juge du référé précontractuel ne peut annuler une procédure de passation d'un marché pour manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché résultant de l'article L.2142-1 du code de la commande publique que si l'exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l'objet du marché ou manifestement disproportionnée ; que le marché en cause porte sur la réalisation de missions héliportées, comptabilisées en heure de vol, ayant notamment pour objet la surveillance des activités minières légales et illégales, et que la bonne exécution de ces missions impose des exigences de confidentialité et d'indépendance des pilotes vis-à-vis notamment des personnes susceptibles de faire l'objet de cette surveillance. Par suite, et alors qu'il est manifeste, en l'état de l'instruction, qu'aucune des autres modalités que la société Héli-Cojyp présente comme alternatives à la clause litigieuse n'aurait permis à l'ONF de garantir que les candidats disposent des capacités professionnelles nécessaires à l'exécution du marché compte tenu des exigences de confidentialité et d'indépendance précitées, la clause litigieuse, imposant aux candidats à ce marché de n'avoir ni lien organique ni lien capitalistique avec une personne physique ou morale exerçant une activité d'exploitation du sol ou du sous-sol, n'est ni manifestement dépourvue de lien avec l'objet du marché ni manifestement disproportionnée ».

La clause litigieuse n’était donc pas constitutive d'un manquement de l'ONF aux principes d'égalité de traitement des candidats et de libre accès à la commande publique ou à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, et ne devait donc pas être écartée.

publié le 13 avril 2023

 

Offre dénaturée, procédure annulée

TA Toulouse, 6 avril 2023, Sté Socotec, n°2301257

Si le moyen de la dénaturation de l’offre est quasiment systématiquement soulevé par les candidats évincés à l’appui de leurs requêtes en référé précontractuel, il n’est que très rarement retenu par les juridictions. Et lorsqu’il est retenu, il n’est pas forcément considéré comme ayant lésé le candidat, de sorte que la procédure n’est pas nécessairement annulée.

Or, en l’espèce, s’agissant d’une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet les vérifications périodiques des sites d’un département, le juge a retenu la dénaturation sur deux sous-critères (indication des délais et de la personne dédiée) et la lésion (compte tenu de l’écart final de notation), et a donc annulé la procédure  au stade de l’analyse des offres : « s’agissant du sous-critère « délais d’exécution des demandes contractuelles ou report de date ou contre-visite » pour lequel les sociétés requérantes ont obtenu la note de 12 sur 15, le courrier de rejet indique, pour justifier cette décote, que « les délais d’intervention, sont précisés et conformes sauf pour les contre-visites ». Selon le CCTP, la réalisation éventuelle d’une contre-visite s’entend lorsqu’apparaît un désaccord entre l’administration et le prestataire en charge des vérifications, un tel désaccord pouvant raisonnablement être interprété comme l’expression, par l’administration, de réserves. Or la proposition de la société Socotec, telle qu’elle a été portée dans le cadre de réponse, était libellée comme suit : « Les délais de planification suite à une annulation, des levées de réserves ou des demandes en sus du présent marché (planification et génération d’un rapport) vont de 48 heures pour la partie planification jusqu’à 15 jours pour la remise du rapport. ». En estimant que l’offre présentée par la requérante ne précisait pas les délais des contre-visites, le département de la Haute-Garonne en a méconnu les termes et l’a donc dénaturée. S’agissant du sous-critère «effectifs » pour lequel la société requérante a obtenu une note de 7 sur 10, le courrier de rejet fait état de ce que « bien que l’organisation de la société réponde aux attentes, des précisions auraient pu être apportées sur le rôle des planificateurs et, en ce qui concerne les effectifs, les noms ne correspondent pas tous aux CV. Enfin, votre société dispose certes d’une accréditation COFRAC mais celle-ci concerne uniquement la partie électricité et thermique. ». Or il ressort de l’attestation qui a été produite par la société qu’elle dispose de l’ensemble des accréditations requises pour l’exécution du marché en litige. La société apparait ainsi fondée à soutenir que le département de la Haute-Garonne, en appréciant comme il l’a fait leur offre au regard de ce sous-critère, en a méconnu les termes et l’a donc dénaturée. Alors que l’écart de notation entre l’offre de la société attributaire et de la requérante n’est que de 3,18 points, les dénaturations relevées ont pu avoir pour effet de minorer la notation attribuée à cette dernière offre d’un maximum de 6 points, de sorte que ces dénaturations sont susceptibles d’avoir lésé la société Socotec ».

publié le 12 avril 2023

 

Sous-critère de la « politique RSE de la société », oui si c’est dédié !

TA Paris, ord. 5 avril 2023, Sté Kéolis, n°2304294

Nouvelle jurisprudence sur le critère RSE. Cette fois-ci le contentieux portait sur une procédure de passation d’une DSP pour l’exploitation de lignes de bus. Les offres ont été analysées sur la base de 5 critères, dont « la qualité du volet social, sociétal et organisation » pour 15%, comprenant trois sous-critères, à savoir la « reprise du personnel et projet social », l’« organisation, plan de transition et sûreté » et « la politique RSE de la société dédiée ».

Le candidat évincé mettait en avant l’illégalité de ce dernier sous-critère, constituant un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale et sociétale, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres à la concession en cause.

Or, le juge va rejeter l’argument, au motif que la politique sociétale concerne justement la société dédiée, à créer par l’attributaire pour l’exploitation du service : « Si le pouvoir adjudicateur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet, ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause. Dans le cadre du sous-critère 5.3 « la politique RSE de la société dédiée », les candidats étaient invités à détailler les mesures particulières qu’ils envisageaient de mettre en œuvre au titre de leur politique RSE au sein de la société dédiée. Par suite, dans la mesure où les informations demandées aux candidats portaient sur la structure dédiée à l’exécution de la concession et non sur la politique générale de l’entreprise, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’IDFM aurait mis en œuvre un critère illégal de sélection des offres sans lien avec l’exécution des prestations de la concession ».

Selon le juge, puisque l’objet social de la société dédiée est exclusif au service en cause, sa politique RSE ne peut donc être qu’en lien direct avec l’objet du service. Un tel raisonnement n’est effectivement pas dénué de pertinence, mais n’apparait pas non plus totalement convaincant dès lors que les sociétés dédiées sont souvent des « coquilles vides » qui ne font qu’appliquer les directives de la société qui l’a créée. Et certaines PME ont, bien souvent, comme seul objet d’exécuter un même type de contrat ; pour autant leur politique RSE n’apparait pas dans un tel cas en lien direct avec l’objet du marché qu’els se voient attribuer.

publié le 11 avril 2023

 

Collecte des déchets en bacs et en colonne : prestations distinctes mais globalisables

TA Montpellier, ord. 3 avril 2023, Sté Méditerranéenne de Nettoiement, n°2301260

Dans cette affaire, un candidat évincé demandait, pour plusieurs motifs, l’annulation de la procédure de passation du marché public de collecte des déchets ménagers de la ville de Narbonne et des points d'apports volontaires du territoire du Grand Narbonne. L’un de moyens soulevés résidait dans l’absence d’allotissement des prestations distinctes prévues au marché, à savoir la collecte de déchets en bacs et la collecte des déchets en colonnes. Dans un premier temps, le juge valide l’existence de prestations distinctes : « il est constant que le marché en litige comprend deux prestations de collecte, d'une part, les déchets en bacs de la ville et, d'autre part, les déchets en colonnes (enterrées et aériennes) sur l'ensemble du territoire du Grand Narbonne, prestations qui, en général, font appel à des véhicules de collecte équipés différemment et qui peuvent, en principe, s'exécuter selon deux marchés distincts, comme cela était du reste le cas précédemment. Le marché en litige fait donc manifestement appel à des prestations distinctes relevant de lots séparés au sens de l'article L.2113-10 du code de la commande publique ». Néanmoins, le juge va rejeter le moyen au motif que le pouvoir adjudicateur a apporté des justifications suffisantes au regroupement de ces deux prestations, notamment en raison de la mutualisation des moyens matériels, limitant les émissions de Co2, et au regard du risque d’absence de concurrence sur le lot « collecte des déchets en colonne », prestations économiquement peu attractives.

Sur la base de ces justifications le juge écarte tout erreur manifeste d’appréciation dans la décision de recourir à un marché global : « que la mutualisation de moyens matériels et humains est techniquement possible, notamment par le recours à des véhicules de collecte " mixte ", ce qui est de nature à générer des économies en points de collecte et dans les rejets de CO2. D'autre part, les prestations de collecte des déchets en colonnes ne représentant, pour le marché passé en 2019, que 17,9% de la valeur du marché d'enlèvement des ordures en bacs portant sur la Ville conclu avec la requérante en 2017, la communauté d'agglomération établit qu'en renonçant, pour le présent marché, à l'allotissement, elle a souhaité éviter le risque non négligeable d'une absence de concurrence sur le lot correspondant à ces prestations économiquement moins attractives. Par suite, la communauté d'agglomération, qui a préalablement motivé au règlement de la consultation, comme l'exigent les dispositions précitées de l'article L.2113-11 du code de la commande publique, son choix de déroger à l'allotissement, n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ».

La procédure sera tout de même annulée pour un tout autre moyen, tiré de la modification du DCE après le délai fixé au RC : « le DCE a été modifié, le 11 octobre 2021, soit six jours après la date limite de remise des offres, la communauté d'agglomération ayant adressé aux deux soumissionnaires un document " OUV6 " intitulé " demande de précisions ou compléments sur l'offre " portant notamment sur les modalités de calcul du " bilan carbone ", où il leur était demandé de renseigner une nouvelle annexe " Flotte auto " avec deux différences notables par rapport à la version initiale prévue au RC, d'une part, les rejets de gaz à effet de serre (GES) devaient être exprimés non plus en " kgCo2/km " mais en " kgCo2/L ", d'autre part, il était demandé de prendre en compte les valeurs de rejet des différents carburants fournis par le référentiel ADEME, donc en lieu et place de celles issues de la norme WLTP seule initialement mentionnée. Or, cette annexe, qui a valeur contractuelle, ne pouvait faire l'objet d'une modification, en admettant même qu'elle puisse être considérée comme mineure selon les termes de l'article 4 du RC, que dans les 11 jours avant la date de limite des offres. Par suite, en ayant modifié un document à valeur contractuelle, indispensable à l'appréciation des offres, postérieurement à la date de remise des offres, la communauté d'agglomération a méconnu son propre règlement, ce qui constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence », un tel manquement ayant lésé le candidat selon l’ordonnance.

publié le 7 avril 2023

 

Répondre à une demande de précisons équivaut à confirmer la prolongation de la durée de validité de offres

TA Marseille, ord. 28 mars 2023, Sté Uretek France, n°2302282

Ordonnance très pédagogique rendue dans ce contentieux par le juge des référés du TA de Marseille.

Dans cette affaire, la date limite de remise des offres était fixée au 21 avril 2022 et le délai de validité des offres était de 120 jours, soit jusqu’au 21 aout 2022, le marché ayant été attribué en janvier 2023, soit bien au-delà de cette date de validité. Néanmoins, la procédure avait été partiellement annulée par une première ordonnance de référé le 12 aout 2022 et lors de la reprise de la procédure, le pouvoir adjudicateur avait adressé, le 8 novembre 2022, une demande de précisions, à laquelle les candidats avaient répondu le 18 novembre. A compter de cette date, l’attribution en janvier 2023 pouvait être valablement considéré comme effectuée dans le délai de validité des offres. Et c’est ce que vient de juger le TA : « le dépassement de délai de validité des offres et l’absence de prorogation sont constitutifs d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. Ne méconnaît pas ses obligations de publicité et de mise en concurrence une collectivité publique qui notifie à une entreprise candidate sa décision de ne pas retenir sa candidature postérieurement à l’expiration du délai de validité des offres, dès lors que la décision d’écarter cette candidature a été prise avant l’expiration de ce délai. Il résulte de l’instruction, et notamment de l’article 2-10 du règlement de la consultation « Délai de validité des offres », que le délai de validité des offres était de 120 jours et courrait à compter de la date limite fixée pour la remise des offres soit à compter du 21 avril 2022 à 17 heures. Toutefois, il résulte également de l’instruction que postérieurement à l’ordonnance n° 2206089-2206200 en date du 12 août 2022, la commune de Castellane a décidé de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres et qu’elle a transmis par courrier du 8 novembre 2022 à la société Freyssinet, le courrier du maître d’œuvre « Géotechnique Science de la terre SAS » en date du 7 novembre 2022 qui lui demande dans le cadre de l’analyse de l’offre de préciser « les modalités d’exécution en confirmant notamment la prise en compte d’une intervention en deux phases conformément aux prescriptions du CCTP avec le traitement des fondations de l’existant et du sol d’assise des nouveaux appuis après leur réalisation dans un deuxième temps selon le planning fourni » ainsi que de confirmer son offre de prix. Il résulte de l’instruction que par un courrier du 18 novembre 2022 la société Freyssinet a répondu à cette demande en apportant les précisions demandées relatives à l’exécution en deux phases ainsi qu’en confirmant « le prix remis au 21 avril 2022, soit 222 350 euros HT ». Par suite, la demande de précisions et de confirmation en date du 8 novembre 2022 doit être nécessairement regardée comme une demande de prorogation de la durée de validité des offres et la réponse du 18 novembre 2022 comme une confirmation expresse de la durée de validité de l’offre de la société Freyssinet. Au surplus, il ressort de l’examen du rapport d’analyse des offres que la commune de Castellane a adressé la même demande de précisions sur son offre le 7 novembre 2022 à la société Uretek France qui a répondu le 25 novembre suivant puis a été auditionnée au cours d’une réunion de présentation des offres le 23 janvier 2023 en présence des membres de la commission d’appel d’offres et du maître d’œuvre. En conséquence, la commune de Castellane n’a nullement manqué aux règles de publicité et de mise en concurrence, le moyen tiré du dépassement de la durée de validité des offres doit être écarté ».

Moralité, quand le délai de validité est dépassé, il convient, si le candidat veut contester par la suite la procédure de le signaler à l’acheteur et de ne plus répondre positivement à ses demandes.

publié le 30 mars 2023

 

Offre transmise par mail et ouverte avant la DLRO : pas nécessairement de manquement

TA Toulon, ord. 22 mars 2023, Société des Eaux de Marseille, n°23005556

La procédure en cause était une procédure de délégation de service public pour l’exploitation du service d’assainissement collectif. Le RC précisait que les offres seraient transmises sur la plateforme de dématérialisation, mais que « si la Présidente décide d’engager des négociations avec un ou plusieurs candidats, le mail pourra être utilisé ».

Un candidat évincé avait ainsi envoyé son offre finale par mail le 5 janvier 2023 à 14h40, mail lu le 5 janvier 2023 à 14h45 soit 21 heures avant la date limite de remise des offres finales. Ce candidat mettait ainsi en avant la violation du principe de confidentialité, et le fait que des éléments de son offre ont pu être transmis à un autre candidat.

Le juge va néanmoins rejeter ce moyen en relevant que si le mail ne présente aucune garantie de confidentialité, le délai entre la lecture du mail et la DLRO était très court, l'acheteur ayant en outre certifié ne pas avoir pris connaissance du contenu de l'offre : « la remise des offres finales sur support dématérialisé dans les circonstances sus évoquées, si elle n’offre pas de garantie de confidentialité des offres, n’a pu, dans les circonstances de l’espèce, porter d’atteinte à ce principe dès lors que la quasi-simultanéité de remise des offres à quelques minutes de l’heure limite a fait matériellement obstacle à ce qu’un soumissionnaire bénéficie d’information sur les offres concurrentes et modifie en conséquence son offre. Enfin, la circonstance que l’offre finale de la société requérante ait été téléchargée avant l’expiration du délai prescrit pour la déposer, n’a pu, en l’espèce, donner lieu à des fuites d’informations, la directrice des marchés de la Communauté d’Agglomération Sud Sainte Baume ayant certifié sous sa responsabilité n’avoir fait que procéder à ce téléchargement sans prendre connaissance du contenu de l’offre ».

Il n’est donc jamais inutile, pour acheteur, en référé précontractuel d'établir des attestations sur l'honneur pour prouver la régularité de la procédure.

publié le 27 mars 2023

 

Le candidat dont l’offre est jugée irrégulière à tort est bien lésé par ce manquement, même si son offre a été (mal) classée

TA Toulouse, ord. 20 mars 2023, Sté CVH, n°2301007

Dans cette affaire, la direction régionale Occitanie de Pôle emploi avait lancé une procédure en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet la mise en œuvre de prestations de service d’insertion professionnelle de type « valoriser son image pro » à destination des personnes à la recherche d’un emploi en région Occitanie.

L’offre d’un candidat avait été considérée comme irrégulière, au motif qu’elle ne respecterait pas une prescription du cahier des charges. Elle avait donc été jugée irrégulière, mais avait néanmoins fait l’objet d’une analyse et d’un classement fictif (et à part) qui ne lui permettait pas de se voir attributaire du marché. Le pouvoir adjudicateur en défense faisait donc valoir à titre subsidiaire l’absence de lésion au sens de la jurisprudence Smirgeomes.

Le juge des référés, après avoir constaté que l’offre était bien régulière (le candidat ayant en réalité  respecté le cahier des charges) ne suit pas ce raisonnement et juge que le fait de juger irrégulière une offre régulière constitue un manquement qui lèse ce candidat, quel que soit l’éventuel rang de classement obtenu :  « Si Pôle Emploi fait valoir que la société C.V.H. ne saurait être lésée dès lors que l’analyse de son offre, à laquelle il a été procédé en affectant fictivement les notes maximales au sous-sous-critère sur lequel elle a été estimée défaillante, la place en toute hypothèse en position de ne pas être attributaire des deux lots auxquels elle postule, la décision du 17 février 2023 par laquelle cette offre a été déclarée irrégulière a fait obstacle à ce que la commission des marchés du pouvoir adjudicateur procède à une analyse complète et simultanée de l’ensemble des offres. Par ailleurs, ainsi que le fait valoir la société requérante, elle ne pouvait, dans le cadre de la présente instance, se prévaloir que des manquements tenant à la contestation de l’irrégularité de son offre et éventuellement d’autres manquements qui sont liés, ou qui pourraient être indirectement la cause, de cette irrégularité, et, du fait de ce rejet pour irrégularité, elle a été privée de la possibilité de demander les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. Dans ces conditions, il y a lieu de regarder la société C.V.H. comme justifiant d’un intérêt lésé ».

Cette position apparaît heureuse, tant la jurisprudence Smirgeomes a été dévoyée depuis l’origine.

publié le 23 mars 2023

 

Piqûre de rappel du Conseil d’Etat sur la qualité de la réponse d’un candidat interrogé suite à une suspicion d’OAB

CE, 14 mars 2023, communauté d'agglomération du Grand Cahors, n°465456

Dans cette décision, le Conseil d’Etat (qui annule une ordonnance de référé précontractuel, décidément) rappelle que lorsqu’un candidat est interrogé à la suite d’une suspicion d’offre anormalement basse, il doit fournir des explications précises, détaillées et justifiées par des pièces. A défaut, le rejet de son offre comme anormalement basse ne constitue pas une erreur manifeste d’appréciation de la part de l’acheteur : « par lettre du 1er avril 2022, la communauté d'agglomération a demandé à la société Chassaing TP d'apporter, d'une part, les explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en deçà de l'estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d'autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents. Au vu de la réponse de la société, le président de la communauté d'agglomération a rejeté son offre comme anormalement basse. Il a relevé, en premier lieu, que la société n'avait pas produit d'explication générale sur les tarifs appliqués, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l'estimation du pouvoir adjudicateur et des prix résultants des offres concurrentes, en deuxième lieu, que les détails complémentaires demandés pour certaines prestations n'apparaissaient pas en adéquation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mémoire technique de l'entreprise, en troisième lieu, que les détails complémentaires demandés pour certaines prestations comportaient toujours des imprécisions et carences et, en dernier lieu, que les réponses apportées par la société Chassaing TP comportaient des incohérences dans les justifications apportées, ces deux dernières considérations étant assorties d'exemples précis. En estimant que la procédure ainsi suivie par la communauté d'agglomération méconnaissait les obligations de celle-ci rappelées aux points 3 et 4, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ».

publié le 15 mars 2023

 

Critère RSE : nouvelle validation (très contestable) cette fois par le TA de Montpellier

TA Montpellier, ord. 1er mars 2023, Sté Sylamed, n°2300812

Nouvelle pierre à l’édifice jurisprudentiel relatif au critère RSE. Cette fois-ci, un sous-critère visait à noter explicitement la « responsabilité sociétal des entreprises ». Le RC précisait d’ailleurs expressément que « la responsabilité sociétale des entreprises est entendue dans le cadre du présent marché selon la définition retenue par la Commission européenne comme l’intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes.() Le candidat présente ainsi dans son offre : 1- Sa démarche RSE : • Visant la réduction des gaz à effet de serre (GES) ; • Ses actions visant la diminution de sa consommation d’électricité ; • Le contrôle de sa production des déchets. Il fournira des informations complémentaires concernant les produits de calage dans ses colis (qualité (chips, papier, coussin, frisure), matière première, mode d’élimination requis) ; • Les principaux publics intégrés affectés à l’exécution du marché (Parité homme / femme ; catégorie d’âge, personnel handicapé). 2- Les éventuelles certifications qu’il justifie, notamment dans [certains] domaines ».

Ainsi rédigé, ce sous-critère semblait devoir être sanctionné, puisque sans rapport direct avec le seul objet du marché (et ce d’autant que le candidat évincé avait obtenu sur ce sous-critère la note de 5/20). Mais pour éviter un tel écueil, le règlement de consultation avait pris soin de préciser que « il est rappelé au candidat qu’au titre des éléments ci-dessous, il n’est pas attendu une liste d’éléments génériques sur la politique RSE de l’entreprise sans lien avec l’objet de l’accord-cadre, mais bien la manière dont celui-ci entend mettre en œuvre ces différents éléments pour l’exécution de l’accord-cadre ». Une telle précision ne semblait néanmoins pas suffisante pour valider la démarche, surement louable, de l’acheteur. Ecrire de quelque chose d’illégal qu’il est légal ne suffit en effet pas à le rendre régulier pour autant.

Et pourtant, cette précision suffit au juge pour valider la sous-critère. En effet, dans son ordonnance le juge indique qu’« il résulte de la rédaction de ce sous-critère que le pouvoir adjudicateur a bien entendu fixer des conditions, directement en lien avec l’objet du marché, dans lesquelles les opérateurs économiques exécuteraient l’accord-cadre, contrairement à ce que soutient la société requérante », mélangeant ainsi allégrement les notions de critères de choix et de conditions d’exécution du marché…

Moralité, les acheteurs peuvent tenter d’intégrer un sous critère RSE en indignant bien la formule « magique » selon lequel il est bien en rapport avec l’objet du marché et espérer la mansuétude du juge.

publié le 20 mars 2023

 

Violation du principe d’impartialité : il faut se méfier de son AMO !

CE, 28 février 2023, Sté Sofratel, n°467455

La commune de Caudry avait souhaité lancer une consultation en vue de la passation d'un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance de son système de vidéo-protection urbaine. Pour ce faire, elle a eu recours à un AMO, la société AV Protec, qui avait préconisé l’attribution du marché à un groupement faisant appel à un fournisseur, la société CIPEO, éditeur du logiciel « CANOPY 31 ». Or, le dirigeant de la société AV Protec, AMO, était également le dirigeant de la société CIPEO, fournisseur de l’attributaire…

Un candidat évincé avait donc saisi le juge du référé précontractuel qui avait, étonnement, considéré qu’une telle situation n’était pas constitutive d’un manquement au principe d’impartialité et avait rejeté la requête.

Le Conseil d’Etat va heureusement censurer cette analyse, en considérant que « la société AV Protec a, au titre de sa mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, participé à l'analyse des offres et à leur notation et a été ainsi susceptible d'influencer l'issue de la procédure. Par suite, en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce ». Et d’ajouter qu’« en qu'en faisant participer la société AV Protec à l'analyse et l'évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune de Caudry a méconnu le principe d'impartialité et, partant, ses obligations de publicité et de mise en concurrence. En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. Par suite, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande, d'annuler la procédure de passation contestée au stade de l'analyse des offres, et d'enjoindre à la commune de Caudry, si elle entend conclure le marché en litige, de la reprendre à ce stade, sans qu'y participe la société AV Protec ».

Cette affaire constitue par ailleurs une nouvelle illustration de la nécessité qu’il y a de prévoir un recours en cassation efficace contre les ordonnances de référé précontractuel qui rejettent des requêtes. En effet, en l’espèce, le marché aurait pu être signé après l’ordonnance d e1ere instance, ce qui aurait dessaisi le Conseil d’Etat, mais la commune a, semble-t-il, préféré attendre avant de signer et obtenir la position de la haute juridiction. Sans cela, ce manquement serait resté sans suite.

Un tel recours, pour lequel je milite depuis longtemps, apparait d’autant plus nécessaire que depuis quelque temps, la qualité de certaines ordonnances de référés est critiquable.

publié le 2 mars 2023

 

Offres analysées globalement dans un accord-cadre alloti sans maximum : la double tap du TA de Mayotte

TA Mayotte, ord. 20 février 2023, Sté Extenso Mayotte, n°2300644

La caisse de écoles de Dembéni a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande sans minimum ni maximum, alloti en deux lots et ayant pour objet la fabrication et la livraison quotidienne de collations scolaires destinées aux élèves des écoles maternelles et primaires de la commune, les offres de ces deux lots ayant été analysées de manière globale.

Saisi par un candidat évincé, le TA de Mayotte retient coup sur coup deux moyens d’annulation. Dans un premier temps, le juge des référés relève que « le pouvoir adjudicateur n’a pas examiné chaque offre lot par lot, mais a procédé à l’appréciation globale de ces offres, en méconnaissance des dispositions précitées de L. 2152-7 du code de la commande publique. La circonstance, au demeurant inexacte, que les offres présentées contenaient les mêmes propositions, est sans incidence sur le respect de la procédure de passation des lots qui avait été librement choisie par le pouvoir adjudicateur qui ne pouvait, dès lors, s’en affranchir ». On rappellera en effet la règle pourtant bien connue « 1 lot = 1 marché » qui interdit de globaliser une analyse dans le cadre d’un marché alloti.

Dans un deuxième temps, le magistrat souligne, après avoir rappelé la règle issue de l’arrêt Simonsen de la CJUE que « le marché passé sous la forme d’un accord-cadre ne comporte, ni montant minimum, ni montant maximum, sur le fondement du 3° de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que ce marché méconnaît ainsi les dispositions de l’article 49 de la directive du 26 février 2014, qui sont d’application directe […] dans ces conditions, et alors que l’accord-cadre en litige relève du champ d’application de la directive du 26 février 2014 mentionnée ci-dessus, la société Extenso Mayotte est fondée à soutenir que la procédure de passation est irrégulière ».

publié le 3 mars 2023

 

Dura lex, sed lex, même pour 29 secondes de retard

TA Versailles, ord. 8 février 2023, Sté Seamed France,2300644

Un candidat ayant déposé son offre à 10h00 et 29 secondes, alors que la DLRO était fixée à 10h00 soutenait que puisque le RC mentionnait la date du 17 janvier 2023 à 10 heures pour la réception des offres, et non " avant 10 heures " ou à " 10 heures 00.00 " ; les secondes ne devaient pas être considérées comme éliminatoires. Il soutenait également que le juge des référés devait être indulgent pour un dépassement aussi minime et qu’au demeurant ce dépassement était aussi imputable à la préparation de la grève du 19 janvier.

Le juge ne va pourtant pas se laisser attendrir, et va valider le caractère irrégulier, car tardif, de cette offre : « la société Seamed France a déposé sur la plateforme des achats de l'Etat (PLACE) deux offres correspondant à deux lots distincts, le 17 janvier 2023 à 10 heures et 29 secondes. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point précédent, le règlement de la consultation prévoyait, de façon claire et dénuée d'ambiguïté, que les dates et heures limites de remise des offres étaient fixées au 17 janvier 2023 à 10 heures 00. Il n'est ni soutenu ni allégué que la société Seamed France ait demandé une prolongation du délai de remise des offres au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues à l'article 9 du règlement de la consultation. Dans ces conditions, cette offre parvenue postérieurement à l'heure limite fixée par les documents de la consultation devait nécessairement être éliminée comme irrégulière ».

publié le 10 février 2023

 

Illustration des manquements dans l’exécution d’un contrat antérieur autorisant une exclusion d’une procédure de passation d’un marché public

TA Bordeaux, ord. 27 janvier 2023, Sté AQIO,2206735

On sait que l’article L.2141-7 du code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur ».

C’est sur ce fondement que le département de la Gironde a exclu la candidature d’une société d’un marché de travaux, en raison des difficultés d’exécution qu’il avait connu avec ce même candidat sur des précédents marché. La contestation de cette exclusion va permettre au juge de fournir une illustration de ce que peut constituer, pour un candidat, un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur.

Les 5 manquements reprochés par l’acheteur ayant fondé l’exclusion étaient les suivants : (i) non-respect des clauses contractuelles, notamment les prestations à exécuter en période de préparations telles que décrites dans les documents marché, (ii) non-respect des prescriptions d’ordres de service, (iii) non-respect du rôle et de la mission des assistants à maîtrise d’ouvrage, notamment le maître d’œuvre (exécution de travaux sans visa MOE) et CSPS (non-respect de ses prescriptions ou des mentions du registre journal, (iv) non-déclaration de sous-traitance, (v) réclamations financières récurrentes pour des prestations incluses dans les documents marchés, prévues et prises en compte au stade de l’offre.

Après avoir analysé en détail ces différents manquements (dans 5 considérants très développés) le jugé relève que la société s’est vu appliquer des mises en demeure et des pénalités, et conclut que « la SAS Aqio a fait preuve, en particulier dans la réalisation des travaux de restructuration du collège de Lussac, de manquements graves et persistants à ses obligations contractuelles, qui ont conduit dans certains cas à la mise en œuvre de pénalités. Dans ces conditions, en prononçant, par la décision contestée, l’exclusion de cette société de la procédure de passation de l’accord-cadre multi-attributaires pour la réalisation de divers travaux sur le patrimoine immobilier des collèges publics de compétence départementale, le département n’a pas fait une inexacte application des dispositions précitées de l’article L. 2141-7 du code de la commande publique ».

Bien mise en œuvre, cette disposition permet donc à un acheteur de pouvoir de plus avoir affaire à un titulaire défaillant. Ceci montre également que les titulaires sont tout intérêt à bien exécuter les marchés qui leur sont attribués s’ils veulent continuer à pouvoir répondre à des marchés.

publié le 6 février 2023

 

Rappel (car visiblement ça a du mal à rentrer) : en MAPA, si vous pondérez les critères et les sous-critères, il faut l’annoncer.

TA Nancy, ord. 18 janvier 2023, Sté Boulanger BTP, n°2203796

Enième illustration de l’annulation d’une procédure de passation d’un MAPA qui annonçait des critères et sous-critères dans le RC sans pondération, mais dont le RAO démontrait qu’ils avaient été effectivement pondérés : « en l’espèce, alors même que le marché en cause était un MAPA, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, le RC précisait que le mémoire technique serait apprécié au regard des sous-critères suivants : l’organisation du chantier, les contraintes du site, les fournitures, le programme d’exécution et les mesures environnementales, d’hygiène et de sécurité, chacun de ces sous-critères étant lui-même précisé. Il résulte du rapport d’analyse des offres que le critère de la valeur du mémoire technique a finalement été apprécié en fonction de l’organisation de chantier, pour 25 points (lui-même apprécié au regard des moyens en personnel et matériel, pour 8 points, de la qualification et des références des personnes, pour 5 points, de l’interlocuteur référent, pour 2 points, et de la méthodologie des travaux, pour 10 points), des contraintes de chantier, pour 40 points (elles-mêmes appréciées au regard des informations des propriétaires, pour 5 points, du maintien de l’accessibilité, de la circulation et de la gestion de la circulation des engins, pour 10 points, de la zone de chantier, pour 5 points, du stockage et de la décharge, pour 5 points, et de la visite du site, des points sensibles et des photographies annotées, pour 15 points), des fournitures et des fournisseurs, pour 10 points (eux-mêmes appréciés en fonction des fournitures et fournisseurs, pour 5 points, et des fiches techniques, pour 5 points), du programme d’exécution, pour 15 points (lui-même apprécié au regard du programme d’exécution, pour 5 points, de la durée prévisionnelle des travaux, pour 5 points, et du phasage des travaux, pour 5 points), et enfin de l’hygiène, de la sécurité et des mesures environnementales, pour 10 points (elles-mêmes appréciées au regard de l’hygiène et de la sécurité, pour 5 points, et des mesures environnementales, pour 5 points). Eu égard à la nature et à l’importance de cette pondération, les sous-critères mis en œuvre dans l’analyse des offres doivent être regardés comme ayant constitué des critères de sélection. Ainsi, leur pondération et hiérarchisation auraient dû être portées à la connaissance des candidats. Eu égard à l’influence déterminante qu’a pu exercer ce manquement, celui-ci est susceptible d’avoir lésé la société requérante. Ainsi, nonobstant la circonstance que la société requérante n’avait pas sollicité du pouvoir adjudicateur des informations sur la pondération et la hiérarchisation des sous-critères indiqués, il y a lieu d’annuler la procédure de passation dans son intégralité ».

Cette ordonnance illustre également l’importance du RAO dans le cadre d’un référé précontractuel, et souligne à nouveau à quel point la jurisprudence, pourtant constante du conseil d’Etat refusant au juge du référé le pouvoir d’enjoindre à l’acheteur la communication du rapport d’analyse des offres est critiquable.

publié le 27 janvier 2023

 

Si vous souhaitez afficher un prix à 0 euros, indiquez-le expressément, sous peine de rejet de votre offre

TA Besançon, ord. 17 janvier 2023, Sté Easypark, n°2202100

Dans cette affaire, un candidat avait souhaité répondre gratuitement à certains prix du BPU et n’avait pas (ou pas pu) affiché le chiffre zéro dans les cases correspondantes. L’acheteur avait donc jugé que cette offre était irrégulière dès lors que le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif n'avaient pas été remplis. Dans son recours ce candidat évincé faisait toutefois valoir qu'il n'avait pas omis de remplir ces lignes mais qu'il avait souhaité rendre les prestations afférentes gratuites. Le juge ne pas suivre le requérant et va au contraire considérer que « si la société précise qu'elle a cherché à indiquer un tarif de zéro euro sur les prestations litigieuses, les tableaux, tel qu'ils ont été reçus par la ville, comprenaient des lignes à zéro euro comme dans les documents de consultation, sans aucune précision permettant de comprendre qu'il s'agissait d'un prix de zéro euro. En outre, aucun autre élément de l'offre de la société requérante ne précisait qu'il s'agissait de prestations gratuites dès lors que son mémoire technique évoquait une " optimisation financière ", des " prix très compétitifs ", la " répartition des coûts de la prestation " et le " caractère anormalement bas de son offre ". Il en résulte que la ville ne pouvait déduire sans ambiguïté de son BPU et du DQE que la société entendait rendre les prestations attachées à ces prestations gratuites. En outre, la ville n'était pas tenue de demander des éclaircissements sur ce point à la société. La ville pouvait écarter l'offre de la société requérante comme étant irrégulière sans entacher la procédure de passation en litige d'une méconnaissance des obligations de mise en concurrence ».

Moralité, quand vous souhaitez afficher un prix à 0 euros, indiquez-le expressément dans les documents financiers et en cas d’impossibilité matérielle, précisez ce point dans votre offre ou posez une question à l’acheteur avant de déposer votre offre.

publié le 24 janvier 2023

 

Répondre avec un sous-traitant c’est bien, en justifier c’est nettement mieux !

TA Pau, ord. 9 janvier 2023, Sté AED Groupe, n°2202776

En fonction de l’objet du marché, on a parfois besoin de répondre avec un sous-traitant. Dans ce cas, au stade de l’analyse des candidatures, les capacités technique, professionnelles et financières doivent être prises en compte de manière globale par l’acheteur.

Encore faut-il justifier précisément des capacités du sous-traitant, et de son engagement à exécuter le marché.

En attribuant le marché à deux entreprises n’ayant pas apporté ces justifications, les offices publics de l’habitat Office 64 de l’habitat et Habitat sud Atlantic ont manqué à leurs obligations et la procédure a été annulée : « en ce qui concerne le lot n°1, il n’est pas contesté que la société ADX groupe a justifié de l’ensemble des renseignements exigés relatifs à sa capacité économique et financière, ainsi qu’à ses références professionnelles et à sa capacité technique, à l’exception de l’agrément N2. Il résulte de l’instruction que cette société fait appel à la société Algade en qualité de sous-traitant, qui est titulaire de l’agrément N2 […] les offices publics de l’habitat ne produisent ni la liste des principales prestations réalisées par la société Algade au cours des trois dernières années, ni leurs montants, leurs dates et leurs destinataires. Par ailleurs, ils ne produisent pas non plus l’engagement écrit de cette société de disposer des capacités pour l’exécution des prestations devant faire l’objet d’une sous-traitance. Enfin, les offices publics de l’habitat n’allèguent ni ne démontrent qu’ils ont demandé à la société ADX groupe de compléter leur dossier de candidature afin qu’elle justifie pleinement de ses capacités.

En ce qui concerne le lot n°2, il n’est pas non plus contesté que la société AC environnement a justifié de l’ensemble des renseignements exigés relatifs à sa capacité économique et financière, ainsi qu’à ses références professionnelles et à sa capacité technique, à l’exception de l’agrément N2. S’il résulte de l’instruction que cette société fait appel à la société Performa environnement en qualité de sous-traitant, qui est titulaire de l’agrément N2, les offices publics de l’habitat ne produisent aucun des documents justifiant des capacités professionnelles, techniques et financières de cette société sous-traitante exigés par le règlement de consultation. Par ailleurs, s’ils produisent une attestation de la société AC environnement selon laquelle elle s’engage à sous-traiter au profit de la société Performa environnement la mission de dépistage de radon, ils ne justifient pas non plus de l’engagement écrit de cette société de disposer des capacités pour l’exécution des prestations devant faire l’objet d’une sous-traitance.

Qu’en examinant les offres des sociétés ADX groupe et AC environnement dont les dossiers ne permettaient pas de prendre en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’un opérateur auquel il était envisagé de confier l’exécution d’une partie des prestations du marché, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence. Le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est, ainsi qu’il a été dit au point précédent, susceptible de l’avoir lésée, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres. Par suite, la société requérante est fondée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués, à demander, d’une part, l’annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l’examen des candidatures ».

publié le 23 janvier 2023

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