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Actualités 2021

 

La commune dont le maire est tout à la fois administrateur de la société attributaire et de la société requérante méconnaît-elle le principe d’impartialité ?

TA Toulon, ord. 31 mai 2021, Sté SAGEP, n°2101146

Cas de figure relativement peu commun - mais très intéressant - soumis au tribunal administratif de Toulon.

Une commune avait souhaité conclure un mandat de maîtrise d’ouvrage pour la reconstruction d’un collège. Une société d’aménagement et une SEM avaient toutes deux candidaté à cet appel d’offres. Or, il s’avère que le maire de la commune était administrateur de la SEM attributaire (la SEM VAD) mais également administrateur de la société d’aménagement évincée et requérante (la SAGEP). Cette dernière mettait en avant la violation du principe d’impartialité, dont on sait qu’il figure au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative et dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En l’espèce, la simple présence du maire à tous les étages ne semble pas constituer, en soi, une violation du principe d’impartialité. Mais dans cette affaire, le maire avait semble-t-il assisté à un conseil d’administration de la société d’aménagement évincée et avait tenté, lors de cette réunion, de faire retirer le référé précontractuel déjà introduit. Cette attitude est analysée comme une volonté de sa part de favoriser la SEM attributaire et aboutit à l’annulation de la procédure : « en l’espèce, il résulte de l’instruction que M. C, maire du Pradet, a été susceptible, de par ses fonctions municipales, d’influencer l’issue de la procédure litigieuse alors même qu’il était encore très récemment administrateur de la Société Var Aménagement Développement, société attributaire du marché en litige. Au surplus, les documents produits par la société requérante dans ses dernières écritures, laissent planer un doute non dissipé sur le fait qu’il pourrait encore occuper de telles fonctions. Par ailleurs, M. C est également administrateur de la Société Aménagement Gestion Publique (SAGEP), société requérante, laquelle expose sans être contredite que le maire du Pradet a assisté à son conseil d’administration, le 12 mai 2021, et a tenté d’user de son influence pour faire retirer le présent référé précontractuel. Ainsi une telle attitude et les fonctions d’administrateur de M. C au sein de la société VAD peuvent légitimement faire naître un doute sur la persistance d’intérêts communs entre le pouvoir adjudicateur et la société attributaire du marché en litige et, par voie de conséquence, sur l’impartialité de la procédure suivie par la commune du Pradet. Il était au demeurant loisible à la commune, qui avait connaissance de la qualité d’administrateur de son maire dans la société VAD, de mettre en œuvre, une fois connue la candidature de cette société, toute mesure en vue de lever ce doute légitime, par exemple en écartant son premier élu de la procédure en litige. Dans ces conditions, la commune du Pradet a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Par suite, il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la demande, d’annuler la procédure contestée ».

Attention donc en présence de candidats para-publics de ne pas avoir une attitude favorable à l’un et défavorable à l’autre.

publié le 15 juin 2021

 

Enlèvement des véhicules abandonnés : une concession de service…qui nécessite d’informer les candidats sur les critères de choix

CE, 9 juin 2021, Ville de Paris, n°448948

Dans cette affaire, la ville de Paris avait entendu conclure un contrat ayant pour objet de confier à son titulaire l'enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité, conformément à l'article L.325-8 du code de la route. La procédure de passation de ce contrat avait été annulée par le juge des référés au motif qu’elle ne respectait pas l’article L.2124-1 du code de la commande sur les procédures formalisées applicables aux seuls marchés publics. Le Conseil d’Etat annule cette ordonnance après avoir analysé les clauses du contrat et déterminé qu’il s’agissait non pas d’un marché public, mais bien d’une concession de services, dès lors que le contractant ne versait aucun prix à la ville, mais qu’il disposait en contrepartie d’un droit d’exploitation des véhicules recyclés et ce en supportant un risque d’exploitation : « le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l'objet d'aucune rémunération sous la forme d'un prix, les stipulations des conventions projetées, qui reprennent les clauses types définies à l'article R. 325-45 du code de la route, indiquant que ces entreprises ont le droit, en contrepartie de leurs obligations, de disposer des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules. Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville de Paris, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l'exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements. Dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d'exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service ».

La procédure de passation n’est pas validée pour autant puisque le Conseil d’Etat rappelle que même en concession, il faut informer les candidats des critères de choix, ce que la ville avait omis de faire. Après avoir rappelé les dispositions des articles L.3124-4, R.3124-4 et 5 du code de la commande publique, la Haute Assemblée confirme qu’« aucun critère de sélection n'a été communiqué par la ville de Paris aux entreprises candidates dans le cadre de la procédure en litige. Ce manquement, qui est susceptible d'avoir lésé les sociétés requérantes, justifie l'annulation de cette procédure ».

publié le 11 juin 2021

 

Le Conseil d’Etat confirme qu’un candidat évincé peut produire le RAO obtenu illégalement à l’appui de son référé précontractuel

CE, 9 juin 2021, Sté Lorany Conseils, n°449643

Le Conseil d’Etat vient, dans sa décision, de confirmer l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession de services pour l’exploitation du « terminal multivrac » du Grand port maritime du Havre à la société Lorany Conseils (voir l’ordonnance du TA de Rouen commentée sur ce site) pour erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse des capacités financières de l’attributaire. A cette occasion, le Conseil d’Etat confirme qu’un candidat évincé qui a obtenu par des moyens détournés le RAO de la procédure peut valablement le produire à l’appui de sa requête : « Si la société Lorany Conseils soutient en premier lieu que le juge des référés du tribunal administratif de Rouen s'est à tort fondé sur des pièces communiquées par la société Gimarco en violation du secret des affaires, cette circonstance n'est pas de nature à entacher d'irrégularité ni d'erreur de droit son ordonnance, dès lors que ces pièces ont pu être discutées contradictoirement par les parties ». Cette solution avait déjà été prise par plusieurs juges de première instance, et vient donc d’être confirmée par le Conseil d’Etat.

Cette position fait toutefois naitre un paradoxe puisqu’un d’un côté le juge ne peut pas enjoindre l’acheteur à transmettre le RAO en référé (jurisprudence constante) puisqu’il s’agit d’un document préparatoire tant que le marché n’est pas signé, mais dès lors que ce document est entre les mains du requérant, il peut le produire allègrement…. Il serait donc temps de faire évoluer la jurisprudence sur la communication du RAO.

Et ce d’autant que le Conseil d’Etat reconnaît que cette production par le candidat évincé pourrait avoir des conséquences sur la prochaine procédure de passation, bien qu’elle soit effectivement sans incidences sur la procédure contestée: « le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur sur la qualification juridique des faits en estimant que ses intérêts [de la requérante] avaient été lésés par les manquements qu'il a retenus, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la divulgation d'informations confidentielles contenues dans le rapport d'analyse des offres, dans le cadre de la procédure contradictoire devant lui, était susceptible de porter atteinte à l'égalité entre les candidats dans le cadre d'une éventuelle nouvelle procédure de passation, à brève échéance, de la concession en litige. En effet, une telle circonstance, qui pourrait affecter la légalité de la nouvelle procédure susceptible d'être mise en œuvre, est en elle-même sans incidence sur celle de la procédure contestée ».

publié le 11 juin 2021

 

Même si le RC l'impose, l’absence de signature de la DPGF ne permet pas de qualifier une offre d’offre irrégulière

TA Polynésie française, ord. 31 mai 2021, Sté SPIEMEF, n°2100179

Par principe, le règlement de consultation est obligatoire dans toutes ses mentions. Mais il existe bien évidement des exceptions, comme l’illustre la présente affaire.

L’Office Polynésien de l'Habitat avait mis en œuvre une procédure de passation pour la construction de logements dont le lot n°14 concernait les ascenseurs.

Le RC fixait la liste des pièces à remettre et imposait de joindre une DPGF signée : « Les candidats auront à produire un dossier d'offre technique et financière complet, comprenant les pièces suivantes, datées et signées : F. Un projet de marché comprenant : L'Acte d'Engagement (AE) et ses annexes, joint au dossier de consultation, à compléter et signer La Décomposition du Prix Global et Forfaitaire (DPGF) joint au dossier de consultation à compléter, et signer (…) ». Un candidat avait cependant omis de signer sa DPGF et son offre avait donc été rejetée comme irrégulière. Saisi de cette éviction, le juge des référés précontractuels va rappeler dans un premier temps que « le règlement de la consultation prévu par un pouvoir adjudicateur pour la passation d’un marché public est obligatoire dans toutes ses mentions » et que « l’acheteur public ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ». Il considère au cas d’espèce que la DPGF était annexée à l’acte d’engagement, lequel détermine et exprime leur engagement contractuel et qui, lui, était bel et bien signé par le candidat. Dans ces conditions, « il y a lieu de considérer que cette formalité de la signature de la DPGF figurant au règlement de la consultation ne présentait pas un caractère d’utilité justifiant que son absence doive conduire le pouvoir adjudicateur à rejeter comme étant irrégulière une offre omettant la signature de ce document. La société requérante dont l’offre a ainsi été écartée à tort comme étant irrégulière est donc fondée à demander pour ce seul motif l’annulation de la procédure de passation du marché ». Le juge enjoint donc à l’Office de reprendre sa procédure au stade de l’examen des offres en y incluant celle de la société SPIEMEF ».

Prudence donc avant de qualifier trop rapidement une offre d’irrégulière pour le non-respect d’une obligation figurant dans le RC. Il faut en effet s’interroger également sur la pertinence de l’exigence en cause.

publié le 9 juin 2021

 

Critère « RSE » validé ! La position très light du TA de Dijon...

TA Dijon, ord. 19 mai 2021, Sté Impery Volailles, n°2101212

Le Centre Hospitalier de l’agglomération de Nevers a mis en œuvre une consultation en vue de conclure un marché de fournitures de denrées alimentaires comportant 18 lots.

Les offres étaient, selon le RC, analysées sur la base de trois critères : le prix (45%), la valeur technique (40%) et un critère « RSE (responsabilité sociale et environnementale) sur la qualité de service (15%) ». C’est ce dernier critère RSE qui état critiqué, sous deux angles : son caractère imprécis d’une part et son absence de lien avec le marché d’autre part.

Pourtant TA va rejeter ces deux critiques et, in fine, valider l’utilisation de ce critère de choix.

Selon le RC, ce critère comprenait « la prestation du fournisseur en matière d’information et de conditions de livraison, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture » et s’appréciait « au regard du mémoire technique des candidats avec la description  - de la livraison (fréquences et jours proposés, respect des délais, plages horaires de livraison etc…) /- développement durable (achats locaux et de proximité-circuit court, maitrise des paramètres de livraison- consommation- optimisation des tournées – remplissage des camions – impact carbone – etc…) / - Lutte contre le gaspillage alimentaire / Engagements sociaux ».

Sur le caractère imprécis du critère, le juge considère qu’« il ne résulte pas de l’instruction que les indications précises qui figurent à l’article 12.2 du règlement de la consultation, auraient été insuffisantes pour permettre aux candidats de comprendre les attentes du pouvoir adjudicateur. Au demeurant, la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, ne fait pas état d’une demande de précision (prévue à l’article 10.1 du règlement de la consultation) qui aurait été adressée au pouvoir adjudicateur ni qu’une telle demande serait restée sans réponse avant le dépôt de son offre. Enfin, la meilleure note, soit 15 sur 15, a été attribuée à la requérante. Dans ces conditions, la société Imphy volailles n’est pas fondée à soutenir qu’en l’espèce les documents de la consultation étaient suffisamment précis pour lui permettre, en tant que professionnelle avertie, de soumettre une offre de façon optimale ».

En outre, le magistrat considère que ce critère est bien en lien avec l’objet du marché : « contrairement à ce que soutient la société requérante, le critère tiré de la responsabilité sociale des entreprises, dont la consistance était indiquée aux soumissionnaires dans les conditions qui viennent d’être rappelées au point 9, est lié à l’objet du marché et n’est ni imprécis, ni de nature à conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur. Notamment, la notion de développement durable, alors même que l’article 6.7 du CCTP se borne à une définition globale, est précisément détaillée à l’article 12.2 du règlement de la consultation comme il a été dit. La seule circonstance que son appréciation puisse impliquer d’examiner différentes caractéristiques des offres ne constitue pas, en elle-même, une irrégularité ».

Il est clair que cette motivation aurait mérité d’être plus précise et plus développée au regard de la jurisprudence Nantes Métropole du Conseil d’Etat, mais cette décision est une pierre de plus à l’édifice du choix de la RSE comme critère de sélection des offres.

Les acheteurs semblent donc, pour les marchés fournitures, et dans une certaine mesure, pouvoir faire appel à des éléments portant sur les circuits courts, l’impact carbone et la lutte contre le gaspillage alimentaire pour choisir leur titulaire.

publié le 25 mai 2021

 

Téléphérique urbain, estimation financière initiale et liens capitalistiques indirects

TA Melun, ord. 26 avril 2021, Sté LST, n°2103261

Le marché relatif à la création d’une ligne de transport par câble entre Créteil et Villeneuve-Saint-Georges, premier téléphérique urbain d’Ile-de-France, est l’occasion pour le juge de se pencher sur l’estimation initiale d’un marché dans le cadre d’un dialogue compétitif (procédure mise en œuvre ici) et sur les liens capitalistiques qui peuvent exister entre un AMO et l’attributaire.

Dans cette affaire, l’avis de marché faisant état d’une estimation de 98 millions d’euros au titre de la valeur totale du marché. Le candidat évincé avait respecté cette enveloppe et critiquait l’offre finale de l’attributaire d’un montant de 119 millions d’euros. Le juge rejette ce moyen en considérant, après avoir rappelé les dispositions relatives au dialogue complétif, que « dès lors qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’empêchait les candidats de proposer un prix supérieur à l’estimation initiale de la valeur du marché, qui n’a elle-même pas empêché la société LST de candidater, la circonstance que le marché a été attribué pour un prix de 119 000 000 euros n’est susceptible de caractériser ni un manquement aux obligations de publicité et de concurrence de la part d’Île-de-France Mobilités, ni une méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats ».

En second lieu, le requérant faisait état de liens capitalistiques entre l’AMO et l’attributaire, tous deux détenus à divers degrés par la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC). Là encore le moyen est écarté, dans la mesure où les seuls liens capitalistiques indirects ne suffisent pas à caractériser un manquement au principe d’impartialité : « la société LST expose que, d’une part, le marché en litige a été attribué à un groupement d’entreprises dont fait partie la société Egis Rail, dont le capital appartient à hauteur de 75 % à la CDC et que, d’autre part, Île-de-France Mobilités a été assistée lors de la procédure de passation par la société Transamo, ayant notamment pour actionnaire la société Transdev, détenue par la CDC à hauteur de 66 %, et par la société Ingelo, cabinet d’ingénierie de la société Compagnie des Alpes, filiale côtée de la CDC. Il ne résulte pas de l’instruction que ces seuls liens capitalistiques indirects, par le biais de la CDC, caractérisent un manquement au principe d’impartialité, de la part des assistants d’Île-de-France Mobilité ou de la part d’Île-de-France Mobilités qui ne se serait pas assurer de l’impartialité de ses assistants, ou soient de nature à faire naître un doute quant au défaut d’impartialité des intervenants dans la procédure de passation. Par suite, et sans qu’il soit besoin de poser une question préjudicielle à la CJUE, le moyen tiré d’une méconnaissance du principe d’impartialité doit être écarté ».

Les habitants de Créteil verront donc bientôt des cabines passer au-dessus de leurs têtes.

publié le 21 mai 2021

 

Rappel salutaire du Conseil d’Etat : le défaut d’information sur la pondération des sous-critères constitue un manquement au principe de transparence

CE, 18mai 2021, Commune de La Léchère, n°448618

Par une ordonnance du 24 décembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble avait annulé la procédure de passation d'un accord-cadre à bons de commande relatif à des prestations de déneigement et sablage des voiries de la commune de La Léchère au stade de l'examen des offres (procédure adaptée).

Le juge avait en effet retenu un manquement au principe de transparence des procédures lié à une pondération masquée des sous-critères de la valeur technique. Ce dernier avait en effet estimé que faute d'avoir porté à la connaissance des candidats la façon dont elle entendait décomposer, au stade de l'analyse des offres, les trois sous-critères du critère technique prévus dans le règlement de consultation en plusieurs items, et la pondération qui en résultait pour chacun de sous-critères, la commune avait manqué à ses obligations.

En l’espèce, le critère « valeur technique », noté sur 11 points, était divisé en trois sous-critères « méthodologie », « continuité du service » et « moyens humains » qui étaient respectivement notés 6/11, 3/11 et 2/11 dans la note technique, cette notation n’ayant pas été communiquée aux candidats.

Au vu de cette pondération masquée, le Conseil d’Etat valide le raisonnement du juge de première instance en considérant qu’« en statuant de la sorte, alors qu'il résulte de l'instruction que la grille d'analyse utilisée par la commune conduisait à ce que les sous-critères " méthodologie ", " continuité du service " et " moyens humains " comptent respectivement pour 6/11, 3/11 et 2/11 dans la note technique, et établissait ce faisant une pondération entre ces derniers, de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres, le juge des référés n'a ni entaché son ordonnance d'erreur de droit et d'erreur de qualification juridique des faits, ni méconnu son office ».

L’analyse de la lésion potentielle faite par le juge de première instance est également validée par la haute juridiction : « il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a estimé que le manquement au principe de transparence des procédures était susceptible d'avoir lésé la société SNBTP. En statuant ainsi, alors qu'il résulte de l'instruction que la société SNBTP avait obtenu la meilleure note au regard du critère du prix et que l'écart de points entre les deux candidats était relativement faible au niveau de leur note globale, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble n'a pas inexactement qualifié les faits ».

Ce rappel salutaire permet d’illustrer l’importance, même pour les procédures adaptées, de fournir aux candidats les « règles du jeu » et d’indiquer, si elle existe, la pondération des sous-critères utilisés pour noter les offres.

publié le 19 mai 2021

 

Validation d’un critère portant sur « la politique environnementale et de développement durable » dans le cadre de l’attribution d’une concession

TA Rennes, ord. 10 mai 2021, Sté Edeis Concessions, n°2101760

La procédure de passation pour l’attribution du contrat de concession de service public pour la gestion et l’exploitation de l’aéroport Vannes-Golfe du Morbihan prévoyait plusieurs critères de choix, et notamment un critère relatif à la « politique environnementale » et de développement durable. La régularité de ce critère était contestée par un candidat évincé.

Le juge des référés commence par rappeler que si l’autorité concédante peut, pour sélectionner l’offre présentant le meilleur avantage économique global, et ainsi que le prévoient les dispositions précitées de l’article R. 3124-4 du code de la commande publique, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects environnementaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, « ces dispositions n’ayant ni pour objet, ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière environnementale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au contrat de concession en cause ».

Autrement dit, oui à un critère environnemental ciblé et adapté, non à un critère d’ordre général.

Ensuite le juge vérifie le contenu du critère et juge qu’il s’agit bien ici d’un critère régulier, puisqu’il est en lien avec l’exécution de la concession en cause : « qu’il était demandé aux candidats de détailler, sous forme de charte environnementale, les actions envisagées pour la préservation de l’environnement en matière de gestion des déchets, de l’eau, de la consommation énergétique, de préservation de la faune et de la flore locales ainsi que tous les engagements de développement durable, les actions en cause étant celles envisagées dans le cadre de la seule concession et non d’une manière générale. Par suite, la société Edeis Concessions n’est pas fondée à soutenir que l’autorité concédante aurait mis en œuvre un critère illégal de sélection des offres fondé sur des aspects environnementaux sans lien avec l’exécution des prestations de la concession de service public ».

En concession également les autorités délégantes peuvent donc user d’un critère environnemental à la condition de pouvoir le rattacher strictement à l’exécution des prestations concédées.

publié le 17 mai 2021

 

Cas pratique déjà réalisé par un candidat et restriction du champ d’intervention du contrôleur technique

CE, 27 avril 2021, Ville de Paris, n°447521

L’arrêt du Conseil d’Etat contient deux points très intéressants, bien que sans rapport entre eux.

La ville de Paris avait lancé une procédure de passation pour deux accords-cadres portant sur des prestations de diagnostics et préconisations structures sur le bâtiment de la ville.

L’un des critères de choix des offres était constitué par la réponse un cas pratique, noté sur 15 % de la note. La possibilité de demander aux candidats de réaliser un cas pratique a d’ores et déjà été validée. Mais, bien évidemment, ce critère ne doit pas avantager un des candidats, ce qui est la cas lorsque le cas pratique est fondé sur une étude réalisée dans le cadre d’un précédent marché….par l’un des candidat. Dans cette hypothèse (qui paraît grossière mais comme quoi) le principe d’égalité de traitement est évidemment rompu : « la ville a soumis aux candidats, aux fins de notation une étude de cas dite " Auvent " portant sur un bâtiment municipal. Ce sous-critère était pondéré à hauteur de 15 % de la note globale. Or la société Ginger CEBTP, candidate à l'attribution du lot en litige, avait déjà réalisé cette étude en qualité d'attributaire d'un précédent marché de la ville. Elle a obtenu la meilleure note, de 9,5 sur 10, pour ce sous-critère, le candidat classé en 2ème position sur ce sous-critère n'ayant obtenu que la note de 8 sur 10. Dans ces conditions, la société Sixense est fondée à soutenir que le sous-critère ainsi choisi par la ville a avantagé la société Ginger, et par suite rompu l'égalité de traitement entre les candidats ».

Dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat précise le périmètre légal d’intervention du contrôleur technique. La Haute Assemblée rappelle tout d’abord qu’en application de l’article L.111-25 du code de la construction et de l’habitation, « le législateur a entendu prohiber toute participation à des activités de conception, d'exécution ou d'expertise d'ouvrage des personnes physiques ou morales agréées au titre du contrôle technique d'un ouvrage » et ajoute que « la circonstance que le marché en litige ne s'analyse pas, en lui-même, comme un marché de construction faisant appel à l'intervention d'un contrôleur technique est sans incidence sur l'applicabilité de cette règle ». Cet article, de même que l’article R.11-31 du CCH font donc « obstacle à la participation des personnes agréées au titre du contrôle technique à un groupement d'entreprises se livrant à des activités de conception, d'exécution ou d'expertise d'ouvrage, alors même que la répartition des missions entre les membres du groupement prévoirait qu'elle ne réalisent pas elles-mêmes des missions relevant du champ de l'incompatibilité prévue par l'article L. 111-25 du même code ». Après avoir vérifié que l’accord-cadre en litige prévoyait effectivement la réalisation par ses titulaires de missions relevant des activités de conception et d'expertise d'un ouvrage au sens de l'article L.111-25 précité, le Conseil d’Etat juge donc que « la ville de Paris ne pouvait légalement attribuer l'accord-cadre, qui comprenait des prestations d'expertise et de conception d'un ouvrage, à ce groupement, dont l'un des membres [Dekra industrial, société de contrôle technique agrée] était soumis aux dispositions des articles L. 111-25 et R. 111-31 du code de la construction et de l'habitation. En le faisant, elle a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ».

publié le 28 avril 2021

 

Le maître d’œuvre ayant travaillé en amont d’un projet ne dispose pas nécessairement d’informations privilégiées

TA Polynésie française, ord. 23 avril 2021, Sté EURL ECOWATT, n°2100111

La participation d’un candidat ayant travaillé en amont d’un projet (réalisation d’études préalables notamment) à une procédure de passation du marché de maîtrise d’œuvre portant sur ledit projet doit être analysée avec attention par les acheteurs. Si ce candidat dispose d’informations privilégiées par rapport à ses concurrents, il faut rétablir l’égalité de traitement dans le DCE (en publiant toutes les informations dont il aurait connaissance) ou même lui interdire de répondre dès lors que l’égalité de traitement ne peut pas être rétablie (article L.2141-8 2° du CCP). En l’espèce, un candidat contestait l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre au motif que l’attributaire avait réalisé des études préalables sur le projet, et qu’il était le seul à détenir les informations, notamment financières, correspondantes.

Le juge va toutefois écarter le moyen tiré de la rupture d’égalité entre les candidats au motif que l’étude en question portait sur un autre projet (centrale photovoltaïque contre centrale hybride) et qu’elle avait été communiquée dans le DCE : « L’Eurl Ecowatt expose que la société Speed, ayant réalisé l’étude de faisabilité du projet et ainsi procédé à l’estimation du coût des travaux et de la maîtrise d’œuvre, ayant également visité le site et pu apprécier les coûts d’investissement liés à l’implantation de la centrale, a bénéficié d’informations privilégiées par rapport aux autres candidats, lui permettant de proposer une offre de rémunération de maitrise d’œuvre plus basse. Il est toutefois constant que l’étude de faisabilité réalisée par la société Speed, au demeurant à la demande de la précédente municipalité d’Uturoa et qui avait pour objet un projet différent de centrale photovoltaïque, a été communiquée aux candidats afin qu’ils disposent notamment des éléments relatifs au fonctionnement de la centrale existante. Si les indications relatives au coût de ce projet de centrale photovoltaïque abandonné ont, toutefois, été occultées, cette circonstance, alors que le projet était différent tant dans sa nature que dans son implantation, n’est pas de nature à avoir pu fausser les règles de concurrence en maintenant au seul profit de la société Speed une information privilégiée ».

L’attribution du marché de maîtrise d’œuvre au candidat ayant connu le projet en amont (ici sous une forme différente) est donc possible sous condition.

publié le 27 avril 2021

 

Petite illustration de ce que permet la mise au point d’un marché public

TA Nantes, ord. 12 avril 2021, Sté Voyages Nombalais, n°2103085

L’article R.2152-13 du code de la commande public rappelle que « l’acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché ».

Dans cette affaire, concernant l’attribution d’un marché public de transport de voyageurs, la commune avait souhaité, une fois l’attributaire désigné, avancer la date d’exécution du marché de quelques jours, dans le cadre de la mise au point du contrat. Un candidat évincé mettait en avant le fait que l’acheteur aurait, de ce fait, engagé irrégulièrement une négociation avec le seul attributaire. Argument rejeté par le tribunal qui confirme que si « l’offre de l’attributaire a été légèrement modifiée, en étendant les prestations de l’option 1 de manière à avancer la date de début d’exécution du marché du 24 au 17 avril 2021, une telle mise au point qui n’a pour objet ni de modifier le cahier des charges ni d’ajouter de nouvelles prestations au marché ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles du marché ».

Il est donc possible, dans le cadre d’une mise en point, d’adapter de quelques jours la date de démarrage d’exécution d’un contrat. Solution heureuse car il est vrai que bien souvent, la date à laquelle le marché est attribué ne correspond pas à la date à laquelle l’acheteur pensait clôturer sa consultation et il est donc souvent nécessaire de procéder à l’adaptation du calendrier d’exécution, qui, si elle est raisonnable, peut se faire au stade de la mise au point avec le seul attributaire.

publié le 15 avril 2021

 

Le contrat conclu par une SEMOP pour son propre compte ne relève pas de la compétence du juge du référé précontractuel administratif

TA Rennes, ord. 2 avril 2021, SARL Primmosens, n°2100914

La société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) Eaux de Dinan, société de droit privé mais titulaire de la concession relative à l’exploitation du service public de l’eau potable de la communauté d’agglomération Dinan Agglomération, a souhaité construire un centre d’exploitation sous la forme d’un bail commercial en l’état futur d’achèvement.

Le règlement de consultation de la procédure de passation mise en œuvre à cette fin qualifiait ce contrat de marché public et attribuait compétence au seul tribunal administratif en cas de litige relatif à sa passation. Un concurrent évincé avait donc saisi le tribunal administratif pour contester cette procédure, mais la SEMOP a soulevé, en défense, l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître de ce contrat de droit privé. Pour justifier la compétence administrative, le requérant mettait en avant le fait que le contrat avait pour objet la réalisation d’ouvrages qui reviendront à la collectivité publique délégante en fin de contrat, de sorte que le co-contractant devait être considéré comme agissant en qualité de mandataire de la personne publique et, en outre, que les prestations objet du contrat en litige étaient l’accessoire du contrat de DSP. Le juge va pourtant décliner sa compétence, au motif que « la SEMOP Eaux de Dinan agit, en qualité de concessionnaire de la communauté d’agglomération Dinan Agglomération, pour son propre compte et non celui de la personne publique concédante. Ainsi, le contrat en litige qu’elle entend conclure pour la mise en œuvre de ses missions d’exploitant du service public de l’eau potable, en tant que personne morale de droit privé agissant pour son compte, en qualité de maître d’ouvrage, et avec un opérateur de droit privé, relatif à la construction d’un centre d’exploitation à Dinan en bail commercial en l’état futur d’achèvement, est un contrat de droit privé, nonobstant la circonstance que le règlement de la consultation qualifie le marché en cause de marché public et attribue la compétence pour connaître d’un litige relatif à sa passation au seul tribunal administratif. Par suite, le litige relatif à sa passation ressortit à la compétence exclusive des juridictions de l’ordre judiciaire ».

Attention donc de bien saisir le bon ordre de juridiction en cas de contrat conclu entre deux personnes privées (qui peut parfois être l’ordre administratif), même si le DCE indique – par erreur – qu’il s’agit d’un contrat administratif.

publié le 5 avril 2021

 

Spécifications techniques : de l’importance de la mention « ou équivalent » lorsqu’il est fait référence à une marque

TA Nancy, ord. 22 mars 2021, Sté X, n°2100577

L’article R.2111-7 du code de la commande publique interdit, en principe, de définir les spécifications techniques d’un produit en faisant référence à une marque. Cependant cet article permet de faire référence à une marque dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible du produit n'est pas possible sans la mention de cette marque, mais à la condition alors que cette marque soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

En l’espèce, le département des Vosges avait fait référence à une marque particulière pour décrire un revêtement de sol (en l’occurrence un revêtement de type Noraplan Sentica de la marque Etablissements Nora). Toutefois, il avait expressément indiqué au CCTP qu’étaient admis des produits équivalents et avait décrit les caractéristiques du produit attendu (surface lisse et satinée ne nécessitant aucun nettoyage ni métallisation soit en usine soit après la pose). Autrement dit, il semble donc que la référence à la marque en cause servait ici simplement d’exemple du produit attendu, sans imposer une telle marque et donc sans restreindre la concurrence. Un soumissionnaire avait répondu avec un produit ne correspondant pas à ces caractéristiques et avait vu son offre rejetée. Après avoir rappelé les termes de l’article R.2111-7 précité, le juge des référés indique que « pour l’application de cette disposition, il y a lieu d’examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l’hypothèse seulement d’une atteinte à la concurrence, si cette spécification technique est justifiée par l’objet du marché, ou si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle. […] le CCTP précisait que si le choix du concepteur ne pouvait être défini d’une manière précise sans faire référence à un matériel, un produit ou une marque, ceux-ci n’étaient indiqués qu’à titre de référence et à titre indicatif, les entrepreneurs ayant tout latitude pour proposer des matériels et produits d’autres marques, sous réserve qu’ils soient au moins équivalents en qualité. Dans ces conditions en admettant même que les spécifications techniques faisant référence à une marque n’étaient ni justifiées par l’objet du marché, ni nécessaires pour décrire de manière suffisamment précise et intelligible l’objet du marché, la société requérante disposait d’éléments suffisants pour proposer une offre régulière ». En proposant un produit nécessitant une métallisation, alors que cela n’était pas permis, l’offre du requérant a donc été rejetée à bon droit par l’acheteur. Cette ordonnance illustre ainsi la possibilité qu’ont les acheteurs de faire référence à une marque dans leur CCTP, dès lors qu’ils ajoutent la mention « ou équivalent » et décrivent les caractéristiques essentielles du produit attendu.

publié le 23 mars 2021

 

Concession de l’aéroport d’Annecy : même joueur joue encore.

TA Grenoble, ord. 4 mars 2021, Sté EDEIS Concessions, n°2100938

Le Tribunal administratif de Grenoble est taquin.

Après avoir annulé une première fois la procédure de passation de la concession de service public portant sur la gestion, l’exploitation et le développement de l’aéroport d’Annecy-Meythet au stade de l’analyse des offres finales dans une ordonnance du 8 décembre 2020 (commentée sur ce site), il annule de nouveau cette procédure, reprise par le département, cette fois au stade de de l’ouverture de la négociation.

Dans sa première ordonnance, le juge avait en effet retenu le moyen tiré de ce que le département avait tenu compte d’éléments prospectifs dépourvus de portée contraignante dans la notation du critère financier, ce dernier étant en partie jugé sur la redevance variable proposée par le candidat.

Le département avait donc repris la procédure en excluant de la notation la part variable de la redevance devant être potentiellement versée par les candidats. Ce faisant, le département pensait avoir pleinement respecté la première décision du juge. Que nenni. En effet, le juge relève qu’en procédant de la sorte, le département a procédé à une modification unilatérale des offres : « les offres des candidats, telles que précisées après la phase de négociation, se fondaient sur des hypothèses et des calculs incluant notamment une part variable, dont l’importance et le taux de rémunération constituaient nécessairement un élément non négligeable de l’équilibre économique et de la cohérence globale de chacune des deux propositions. En notant des offres qu’il avait choisi de corriger en croyant ainsi se conformer à l’ordonnance mentionnée au point 3, le département a modifié unilatéralement les offres dont il était saisi. Par suite, la notation des offres sur ce critère est entachée d’erreur de droit, et constitue un manquement au sens mentionné au point 5, susceptible d’avoir lésée la société requérante ». Voulant bien faire, le Département se retrouve donc dans une impasse, puisque d’un côté les offres sont basées sur une part variable, mais dont il n’est pas possible de tenir compte dans la notation….C’est pour cela qu’il a saisi le Conseil d’Etat pour que ce denier lui donne la marche à suivre.

publié le 12 mars 2021

 

Chèques emplois services : marché ou concession ?

CE, 4 mars 2021, Département de la Loire, n°438859

Le Conseil d’Etat s’est penché, dans cette décision, sur la qualification du contrat ayant pour objet l'émission et la distribution de chèques emploi-service universels utilisés à diverses fins (agents congé de maladie, agents handicapés, chèques « garde d'enfants » pour les agents du département, distribution de titres-restaurants pour ces agents ou encore titres cadeaux offerts au personnel du département).

La question en débat était de savoir si ce contrat devait être qualifié de concession de services ou de marché public. Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord que la concession implique une transfert effectif du risque d’exploitation sur le titulaire : « un contrat par lequel un acheteur public confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s'il transfère un risque réel lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service. Le risque d'exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation du service ».

Or en l’espèce, il apparaît que le cocontractant ne supporte aucun risque d’exploitation dans la mesure où (i) le coût de l'émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le département et (ii) le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés. Autrement dit, le cocontractant ne supporte en réalité aucun risque et le contrat est donc un marché public et non une concession.

Le Conseil d’Etat fournit également les règles permettant d’évaluer la valeur estimée du besoin d’un tel marché. Il affirme ainsi que « l'acheteur doit, s’agissant d’un marché de titres de paiement, prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d'être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition ».

Enfin, position intéressante s’agissant de la lésion. Dans cette affaire, le département de la Loire, estimant être en présence d’une concession, avait décidé de mettre en ouvre une procédure sans publicité ni mise en concurrence, et avait sollicité plusieurs entreprises, dont la société Edenred, qui avait décliné cette proposition, en faisant valoir qu’elle ne souhaitait pas présenter d’offre. C’est toutefois cette dernière qui a attaqué la procédure, au motif qu’elle avait été empêchée de candidater en raison de l’irrégularité de ladite procédure de passation. Plus d’un juge des référés, partisans d’une vision bien trop stricte de la jurisprudence Smirgeomes, auraient considéré que cette société n’était pas lésée (puisqu’elle avait été invitée à déposer une offre). Mais le Conseil d’Etat relève que « la société Edenred France a été dissuadée de présenter une offre par l'irrégularité dont elle considérait que la procédure était entachée, qui conduisait à ce que la passation des lots en litige soit dispensée de formalités de publicité et de mise en concurrence. En estimant, par une ordonnance qui est suffisamment motivée, que la société Edenred France était susceptible d'être lésée par ce manquement, alors même qu'elle avait été invitée à se porter candidate par le département de la Loire, le juge des référés a exactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ».

publié le 5 mars 2021

 

Dématérialisation : attention à bien anticiper le dépôt de l’offre, sauf à être jugé responsable de son dépôt tardif

TA Dijon, ord. 23 février 2021, sté ALD Construction Bois, n°2100373

La procédure de passation contestée ici avait fixé une date limite de dépôt des offres par voie électronique le 29 janvier 2021 à 16h.

Un soumissionnaire avait souhaité déposer une offre et avait commencé le dépôt de son offre le 29 janvier à 15h32. En raison de problèmes techniques, cette société n’avait malheureusement pas pu procéder à ce dépôt avant l’heure limite, et l’acheteur l’avait donc informé de ce que son offre n’avait pas pu être prise en compte puisqu’elle avait été finalement enregistrée hors délai.

Le juge des référés précontractuels saisi de sa contestation commence par rappeler le principe selon lequel « le caractère quasi instantané des transmissions électroniques et l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que vise la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, autorisent le candidat à l’attribution d’un marché public à déposer par voie électronique les documents de son offre sans délai autre que l’heure limite fixée ».

Mais immédiatement après, le juge rappelle que le candidat doit néanmoins anticiper le dépôt de son offre, afin d’éviter tout déconvenue. L’ordonnance, très pédagogique sur ce point, affirme en effet qu’« il appartient toutefois à l’entreprise candidate de prévoir, avant l’heure limite de réception, un laps de temps minimum de sécurité permettant de garantir son envoi dématérialisé en lui laissant les moyens de remédier à un éventuel problème technique qui pourrait survenir au cours du dépôt électronique de son offre ».

Le juge relève que dans cette affaire, la société requérante, en se connectant seulement 20 minutes avant l’heure limite n’avait pas suffisamment anticipé le temps nécessaire à la réalisation des mesures requises pour envoyer son offre en temps utile et pour réagir plus tôt aux lenteurs de transmission constatées, alors qu’il lui appartenait de le faire.

L’acheteur ayant en outre démontré que 52 offres avaient pu être déposées sans problème entre 14 et 16 h le jour fatidique, aucun dysfonctionnement ne pouvait donc être relevé du côté de l’acheteur.

Le juge rejette donc la requête dans la mesure où « la tardiveté du dépôt de son offre est imputable à la société requérante ».

publié le 9 mars 2021

 

Application concrète de la nouvelle jurisprudence Clean Building : quand le candidat irrégulier critique la régularité de l’offre de l’attributaire

TA Marseille, ord. 11 février 2021, Fondation Clara, n°2100555

Dans son arrêt Clean Building en date du 27 mai 2020, le Conseil d’Etat a opéré un revirement de jurisprudence en jugeant que, désormais, le candidat évincé dont l’offre a été jugée irrégulière peut valablement, dans le cadre d’un référé précontractuel, mettre en avant le moyen tiré du caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire.

L’ordonnance rendue par la TA de Marseille en offre une belle illustration. Dans cette affaire, la ville de Marseille avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution en deux lots d’un accord-cadre à bons de commande consistant pour le lot n°1 en « la capture, le transport des animaux errants et/ou dangereux et/ou blessés et/ou morts sur le territoire de la ville, mise en fourrière et gestion du suivi des animaux ». La SPA avait obtenu l’annulation de cette procédure au stade de l’analyse des offres car l’attributaire initial, la fondation Clara avait déposé une offre irrégulière. La ville de Marseille a donc repris la procédure au stade de l’examen des offres en écartant l’offre de la fondation, qui a alors contesté son rejet en mettant également en avant le caractère irrégulier de l’offre de l’attributaire, cette fois-ci la SPA.

Le juge examine donc l’ensemble des griefs soulevés par la fondation Clara et, à l’issue de cet examen, conclut que l’offre de l’attributaire est bien régulière. Il rejette donc la requête.

Cette ordonnance montre donc que le candidat dont l’offre a été jugé irrégulière est bien recevable à critiquer la régularité de l’offre de l’attributaire mais démontre également l’utilité d’un référé précontractuel introduit à bon escient. En effet, au départ, c’est bien la SPA qui avait attaqué cette procédure et qui, après avoir remporté une première victoire, se voit en définitive déclaré attributaire de ce marché.

publié le 2 mars 2021

 

Un marché de gardiennage de sites militaires n’est pas un marché de défense ou de sécurité et doit dès lors être alloti

CE, 4 février 2021, Ministre des Armées, n°445396

Pour sa première décision de référé précontractuel de l’année, le Conseil d’Etat se penche sur la qualification d’un marché portant sur des prestations de gardiennage, d'accueil et de filtrage de sites militaires basés à La Réunion.

Le Ministre des armées avait considéré que ce marché était un marché de défense et de sécurité et avait donc décidé de ne pas l’allotir. En effet si, comme le rappelle le Conseil d’Etat et en application de l'article L.2113-10 du code de la commande publique, les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distincte, cet allotissement est en revanche facultatif pour les marchés de défense et de sécurité, en vertu des dispositions de l'article L.2313-5 du même code.

La question était donc de déterminer si le marché en cause était ou non un marché de défense et de sécurité. A l’issue de son analyse, le Conseil d’Etat considère que ce marché ne relève pas de cette catégorie. Cette position est conforme à sa jurisprudence, qui interprète relativement strictement cette notion.

Une fois le constat posé que ce marché ne relevait pas de cette catégorie, le juge suprême confirme, logiquement, l’ordonnance de première instance qui avait relevé que le marché n’avait pas été alloti, sans justification (le Ministère considérant relever des marchés de défense et de sécurité n’avait en effet pas fourni d’éléments démontrant l’impossibilité d’allotir). Le Conseil d’Etat considère ainsi que « les prestations faisant l'objet du marché en litige impliquent une présence physique sur des implantations géographiquement distinctes, distantes de plus de 10 kilomètres les unes des autres. La consistance de ces prestations diffère en outre en fonction des sites concernés. Par suite, en jugeant, après avoir relevé que le précédent marché ayant le même objet avait fait l'objet d'un allotissement géographique et que le pouvoir adjudicateur n'invoquait aucune circonstance faisant obstacle à l'obligation d'allotissement prévue par les dispositions de l'article L.2113-10 du code de la commande publique et ne justifiait d'aucun motif justifiant qu'il soit dérogé à cette obligation, le juge des référés, qui ne s'est pas mépris sur la portée des écritures qui lui étaient soumises, n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique ».

Le manquement lèse bien la société arrivée en troisième position, car cette dernière aurait pu, si le marché avait été alloti, de voir attribuer au moins un lot.

publié le 5 février 2021

 

L’Autorité concédante ne peut pas attribuer le contrat à un candidat n’ayant pas démontré disposer des garanties suffisantes au titre de ses capacités financières

TA Rouen, ord. 28 janvier 2021, Sté Gimarco, n°2100012

Dans une ordonnance riche d’enseignements sur de nombreux points, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen a rappelé qu’il pouvait censurer l’appréciation portée par l’autorité concédante sur les garanties et capacités économiques et financières que présentent les candidats à un contrat de concession lorsque cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

En l’espèce, était contestée la procédure de passation du contrat de concession de services pour l’exploitation du « terminal multivrac » du Grand port maritime du Havre à la société Lorany Conseils.

Cette dernière avait en effet fourni un DC2 ne contenant aucune analyse des bilans comptables de cette société et renseignant seulement le chiffre d’affaires 2018, et non celui des trois dernières années. Elle s’était également prévalu des capacités techniques, financières et professionnelles de deux autres sociétés (SMEG et Sudagri), sans toutefois « qu’aucun des documents produits au soutien de la candidature ne confirme formellement la faculté de s’appuyer sur les capacités financières de la société SMEG pendant l’exécution du contrat », contrairement à ce qu’impose l’article R.3123-19 du code de la commande publique. La société attributaire avait en outre fait état du soutien financier de la société Sudagri, mais le justificatif présenté à cet effet, ne pouvait pas être considéré comme un engagement formalisé quant à un soutien effectif de la part de cette société. Dès lors, selon le juge, « l’autorité concédante ne pouvait estimer, au regard des justifications sommaires apportées, que les capacités et les garanties financières des sociétés SMEG et Sudagri étaient de nature à conforter l’assise financière de l’attributaire ».

Dans ces conditions, le juge considère « qu’en accordant le contrat de concession litigieux à la société Lorany conseils sans avoir obtenu de garanties suffisantes de la part de cette société quant à ses capacités financières, le Grand port maritime du Havre a commis une erreur manifeste d’appréciation ».

Le juge confirme ensuite que le choix de l’offre d’un candidat retenu irrégulièrement, y compris lorsque cette offre a été retenue sur la base d’informations relatives à des capacités financières et professionnelles erronées, est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement « quel que soit son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres ».

Ce faisant, le juge applique ici une vision correcte de la lésion au sens de la jurisprudence Smirgeomes, et non une vision bien trop stricte qu’on constate trop souvent ces derniers temps.

Enfin, le juge indique qu’en principe, un tel manquement devrait uniquement entrainer l’annulation de la procédure au stade de l’analyse des candidatures. Toutefois, il s’avère que les écritures de la requérante contenaient des extraits du RAO qu’elle avait obtenu, révélant l’appréciation portée par le Grand port maritime du Havre sur l’offre de la société attributaire (l’ordonnance rappelant à cet égard qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur la légitimité ou les conditions d’obtention des éléments de preuve fournis par les parties). Pour cette raison, le juge annule donc la procédure dans son intégralité : « la divulgation par le candidat évincé d’informations se rapportant à l’offre de l’attributaire est de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et, dans les circonstances de l’espèce, à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure en cours comme dans le cadre d’une nouvelle procédure si la procédure de passation devait, à brève échéance, être reprise depuis son début. Il y a lieu, par suite, de faire droit aux conclusions présentées par la société Gimarco tendant à l’annulation de la procédure de passation du contrat de concession litigieux ».

publié le 29 janvier 2021

 

Un délai de remise des offres de 15 jours pour un MAPA de travaux prévoyant une visite de site obligatoire est un délai trop court

TA Paris, ord. 27 janvier 2021, Sté X, n°2022264

La procédure adaptée de travaux portant sur des travaux de remplacement d’un système de gestion technique lancée par l’Etat vient d’être annulée en totalité au motif que le délai de remise des offres laissé aux candidats était trop court.

Après avoir rappelé les articles R.2151-1 et R.2151-3 du code de la commande publique, qui précisent que les délais de remise des offres doivent tenir compte de la complexité du marché et doivent être adaptés lorsqu’une visite du site est nécessaire, le juge affirme qu’« il résulte de ces dispositions, applicables aux marchés passés en procédure adaptée, que le délai laissé aux candidats pour déposer leurs offres, doit être adapté à la complexité du marché et être suffisant pour leur permettre de préparer utilement leur candidature et leur offre ».

Dans cette affaire, l’avis de marché avait été publié le 1er décembre 2020 pour une remise des offres fixées au 15 décembre à midi, soit moins de 15 jours plus tard. Or, le règlement de consultation imposait la proposition, par les candidats, de variantes obligatoires en complément de la solution de base et précisait qu’une visite du site était obligatoire pour évaluer le délai et l’importance du chantier. La société requérante, qui avait tout de même répondu, n’a pu réaliser la visite que le 10 décembre 2020, soit très peu de temps avant la date limite de remise.

Dès lors, le juge considère que « compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la requérante est fondée à soutenir que le délai laissé aux candidats pour soumissionner à l’attribution du marché en litige était insuffisant pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

Le juge note également que, bien qu’ayant répondu malgré un délai aussi court, la société requérante était bien lésée par ce manquement puisque « l’insuffisance du délai accordé pour la remise des offres a été de nature à altérer tant la qualité de sa proposition technique que la pertinence de son prix ».

Attention donc à vouloir, à tout prix, gagner du temps sur la procédure en raccourcissant le délai de remise des offres, car la présente ordonnance illustre le fait qu’en définitive, le temps perdu lié la procédure de référé et à la relance d’une nouvelle procédure peut être important.

publié le 29 janvier 2021

 

Méthode de notation des offres : plus de souplesse en cas d’accord-cadre conclu par un groupement de commandes ?

TA Rennes, ord. 27 janvier 2021, Sté MBH SAMU, n°2100008

C’est en tout cas ce que semble admettre le juge des référés du Tribunal administratif de Rennes, sur le fondement d’une motivation néanmoins assez vague.

Un groupement de commandes de trois CHU avait mis en œuvre une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande de prestations de services de transports sanitaires héliportés relevant des missions SMUH (service médical d’urgences par hélicoptère) des SAMU 22, 29 et 35.

Le critère « prix » était jugé sur trois sous-critères, à savoir le prix annuel global, le prix pour la tranche optionnelle 1 et le prix pour la tranche optionnelle 2. Deux types d’appareils étaient en outre susceptibles d’être proposés, au choix des candidats : des appareils légers et des appareils lourds. Le RC précisait que pour déterminer la note sur chaque sous-critère, une note sur le prix par appareil était attribuée par le groupement de commandes et qu’une moyenne des deux notes était ensuite effectuée pour obtenir la note au titre du sous-critère considéré.

Le requérant mettait en avant l’irrégularité d’une telle méthode, au motif qu’il s’agissait ainsi de faire une moyenne de deux offres alternatives dans le cadre d’un accord-cadre, alors même que plusieurs combinaisons de commandes en fonction des trois sites des 3 CHU était possibles, ce qui ne permettait pas en définitive d’attribuer la meilleure note à l’offre la mieux-disante.

Si le juge relève le fait que cette méthode ne tient aucunement compte des quantités qui seront finalement commandées, il la justifie néanmoins par le recours à l’accord-cadre : « le choix de la technique de l’accord-cadre a été motivé par l’exigence de pouvoir laisser à chacun des établissements membres du groupement la faculté de pouvoir commander un type d’appareil en fonction de ses besoins et des financements qui lui seront finalement alloués, non connus au moment de la consultation. Dans ce contexte, la méthode de notation retenue par le CHRU de Brest, qui repose sur une moyenne des notes obtenues sur chacun des types d’appareil, si elle ne tient pas compte des quantités qui seront finalement commandées, a pour avantage, en ne privilégiant pas un scénario de commande par rapport à un autre, de ne pas accentuer les écarts de notation entre les différents candidats et d’introduire des distorsions anormales entre les offres des candidats, notamment en ce qui concerne le prix. Cette méthode de notation est appropriée à l’objet du marché et à sa particularité et permet de tenir compte des écarts réels qui séparent les offres en termes de compétitivité ».

Le moins que l’on puisse dire, c’est que ces affirmations, pour intéressantes qu’elles soient, ne paraissant toutefois pas de nature à justifier, de manière rigoureuse et implacable, la validation d’une telle méthode. On ne voit pas en effet pourquoi un accord-cadre, même lancé par un groupement de commandes, empêcherait d’établir un DQE permettant la comparaison des offres sur la base de commandes potentielles, mêmes uniquement estimatives.

Toujours est-il que la requête est rejetée et que les acheteurs d’un groupement de commandes semblent donc pouvoir définir leurs méthodes de notation de manière plus souple dans un accord-cadre à bons de commandes.

publié le 28 janvier 2020

 

Fourniture des nouvelles rames du RER B : rejet du référé précontractuel d’Alstom

TA Paris, ord. 13 janvier 2021, Sté Alstom, n°2021446

Le TA de Paris vient de rejeter le référé précontractuel d’Alstom portant sur l’accord-cadre relatif à l’étude et à la fourniture de matériels roulants à destination de la ligne B du RER mis en œuvre par un groupement de commandes constitué de la RATP et de SNCF Mobilités, dont le montant est estimé à plus de 2,5 milliards de d’euros.

Par une ordonnance très courte et rendue sans audience (ce qui peut paraitre étonnant compte-tenu de l’enjeu du marché), le TA de Paris a rejeté ce recours fondé principalement sur une modification du critère « prix » en cours de procédure.

Toutefois, le TA considère que « si des paramètres pris en compte pour la mise en œuvre du critère prix, concernant les conditions de stockage du matériel roulant et la commande d’un décalage du planning marché et du planning de réception des éléments, ont été modifiés, ces légères adaptations, apportées pour tenir compte de l’évolution des conditions d’exécution du marché en raison de la crise sanitaire, ne sauraient caractériser une insuffisance de la définition des besoins. En outre, ces modifications ont été portées à la connaissance de l’ensemble des soumissionnaires, lesquels ont eu la possibilité, dans le même délai, de remettre une offre pour tenir compte de ces paramètres et il ne résulte pas de l’instruction que ces modifications auraient lésé la société requérante ».

publié le 21 janvier 2021

 

Une offre dont le mémoire technique est insuffisamment décrit peut-elle être considérée comme incomplète, et partant, irrégulière ?

TA Nancy, ord. 4 janvier 2021, Sté Prestini TP, n°2003245

A cette question, le juge des référés du tribunal administratif de Nancy vient de répondre par l’affirmative, dans une décision que l’on peut trouver relativement sévère.

Dans cette affaire, une métropole avait lancé une procédure de passation d’un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents pour des opérations de travaux. Le RC prévoyait que l’offre devrait être constituée notamment, d’une réponse à une étude de cas et d’un mémoire justificatif des dispositions que l’entreprise se proposait d’adopter pour l’exécution du contrat, devant contenir précisément l’ensemble des éléments des 4 sous-critères de la valeur technique pour en permettre l’appréciation.

La société requérante avait bien remis son mémoire, avec les 4 chapitres correspondant aux 4 sous-critères, mais l’acheteur avait considéré que ce mémoire, très insuffisant, était incomplet et lui permettait de rejeter cette offre comme irrégulière. En défense, l’entreprise faisait valoir que si son offre pouvait être considérée comme insuffisante, lui faisant perdre de points sur les sous-critères en question, elle ne pouvait en revanche pas être rejetée comme irrégulière.

Le juge va pourtant donner raison à pouvoir adjudicateur en considérant que « le mémoire technique ne comporte pas l’intégralité des éléments demandés par l’acheteur pour l’appréciation de l’ensemble des critères. En particulier, alors que l’accent devait être mis sur le processus mis en place pour gérer la présence de commerces, la proposition de l’entreprise spécifique au quartier concerné par l’étude de cas, ne comporte aucun élément sur ce point. En outre, la rubrique relative à la description des marché subséquents ne comporte pas l’indication de l’ensemble des délais. L’offre de la société ne comportait donc pas l’ensemble des éléments exigés par les documents de la consultation et nécessaires à l’appréciation de son offre. Elle est ainsi incomplète et non, comme le soutient la société, insuffisante au regard des exigences du pouvoir adjudicateur ».

Cette décision, que l’on peut trouver sévère, permet ainsi à un acheteur d’écarter une offre très largement insuffisante sur le plan technique, alors même qu’elle serait très intéressante sur le plan financier. Coté entreprise, cette décision souligne l’obligation de bien traiter l’ensemble des points demandés dans le RC, sous peine de voir son offre écartée avant tout examen.

publié le 12 janvier 2021

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