Qu'est-ce qu'un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est un recours d'urgence, qui a pour objet de contester la procédure de passation d’un contrat public. Il vise à obtenir l’annulation de la procédure de mise en concurrence avant la signature du marché en cas d’irrégularités commises par la personne publique. Il est régi par les articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative (CJA).

Quels contrats sont concernés ?

Schématiquement, les contrats concernés par cette procédure sont :

• les marchés publics, qu’il s’agisse de MAPA (marchés à procédure adaptée) ou de marchés passés selon une procédure formalisée (appel d’offres, concours de maîtrise d’œuvre, procédure négociée…),
• les délégations de services publics (DSP),
• les contrats de partenariat (PPP).

En pratique, la très grande majorité des référés précontractuels concerne cependant les marchés publics.

Qui peut l'introduire & selon quelles modalités ?

Seul le candidat évincé peut agir. Concrètement, il s'agit de l'entreprise qui a participé à la procédure de mise en concurrence et qui vient de recevoir la lettre l’informant du rejet de son offre.

Les modalités d'introduction du recours sont très simples. Il suffit de faxer sa requête au Tribunal administratif territorialement compétent (procédure gratuite, non soumise à droit de timbre). La représentation par un avocat n'est pas obligatoire.

Attention tout de même, l'article R.551-1 du CJA oblige l'auteur du recours à le notifier au pouvoir adjudicateur. A défaut, le requérant s'expose à ce que le marché soit signé (le pouvoir adjudicateur étant dans l'ignorance de ce recours), ce qui fait alors automatiquement « tomber » la procédure.

Dans quels délais ?

La requête doit impérativement être introduite avant la signature du marché. Pour les procédures formalisées (appel d’offres), le pouvoir adjudicateur doit en principe respecter un délai dit de « stand still » de 16 jours (11 jours en cas de notification du rejet par mail ou fax) entre la date d’envoi du rejet et la signature du marché, pour justement permettre l’introduction d’un référé précontractuel par les candidats évincés.

Pour les MAPA, aucun délai n’est imposé entre la date d’envoi de la lettre de rejet et la signature du contrat (délai de « stand still » non obligatoire). L’entreprise doit donc agir très rapidement, le jour même ou le lendemain de la réception de la lettre de rejet.

S’agissant d’une procédure d’urgence, le juge saisi statue dans un délai de 20 jours à compter de l’introduction de la requête. Le candidat évincé et la personne publique sont donc rapidement fixés sur la régularité de la procédure contestée.

Du point de vue de l’entreprise, l’introduction d’un référé précontractuel suppose donc une très grande réactivité et une forte disponibilité de l’avocat.

Du point de vue de la personne publique, cette procédure d’urgence impose d’être très réactif afin d’adopter dans de brefs délais une stratégie de défense, d’où la nécessité de recourir à un avocat expérimenté et rompu à cet exercice.

Quel intérêt à introduire rapidement sa requête ?

L’introduction d’une requête en référé précontractuel a pour effet de suspendre automatiquement la signature du contrat (article L.551-4 du CJA). Pour l’entreprise, il est donc fondamental d’introduire rapidement sa requête, même sommaire, pour « bloquer » la signature du contrat. La demande peut ensuite être complétée en cours d’instance, en développant de nouveaux moyens, notamment suite à l’envoi par la personne publique des motifs détaillés de rejet de l’offre ou du rapport d’analyse des offres.

Selon quels moyens ?

Depuis le célèbre arrêt "SMIRGEOMES" (CE, 3 oct. 2008, SMIRGEOMES, n°305420), le requérant doit impérativement démontrer que le vice qu'il allègue est susceptible de l'avoir lésé. Autrement dit, les vices de « pure forme » (case cochée par erreur dans l’AAPC) ne permettent plus d’obtenir automatiquement l’annulation de la procédure.

Depuis cette date, les moyens classiquement mis en avant sont :

• le défaut d'allotissement du marché,
• le rejet de la candidature (en procédure ouverte ou restreinte),
• l'offre anormalement basse de l'attributaire,
• une imprécision dans la définition des critères et/ou des sous-critères de choix des offres,
• le non-respect des critères de jugement des offres,
• la mise en œuvre d’une négociation non annoncée dans le règlement de la consultation…

Comment se défendre pour la collectivité ?

La collectivité dispose de plusieurs moyens de défense. Avant toute chose, elle devra vérifier si le contrat a ou non été signé, avant l'introduction de la requête. S’il a été signé, le recours est automatiquement rejeté, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels ne pouvant plus être exercés après la conclusion du contrat.

Ensuite, l’acheteur public peut démontrer que les vices allégués par le requérant ne sont pas fondés ou alors qu’ils ne sont pas susceptibles de l’avoir lésé (soit parce que sa candidature est incomplète, soit parce que son offre est irrégulière, soit encore parce qu’il a été mal classé…).

L’audience :

Contrairement aux recours au fond devant les juridictions administratives où la présence à l’audience n’est pas obligatoire (elle dépend avant tout du sens des conclusions du rapporteur public connu 48 heures à l’avance s’agissant d’une procédure essentiellement écrite), l’audience en référé précontractuel est une étape fondamentale de la procédure, et ce pour plusieurs raisons :

• tout d’abord, s’agissant d’une procédure d’urgence, le magistrat n’a pas nécessairement pris connaissance de tous les échanges de mémoires, ces derniers pouvant d’ailleurs être produits lors de l’audience. La présence de l’avocat permet ainsi de développer les moyens oralement et réaffirmer la position de l’entreprise ou de la personne publique,
• ensuite, il est fréquent que le magistrat interroge les parties pour avoir des explications complémentaires (notamment dans des domaines techniques comme les marchés d’informatique) ainsi que pour analyser certaines pièces (rapport d’analyse des offres, offres des candidats). La présence à l’audience sert alors à lever les éventuelles zones d’ombre sur l’interprétation des pièces et mettre en exergue les arguments développés par écrit,
• enfin, rappelons que cette procédure fait intervenir un juge unique et il n’y a donc pas de rapporteur public faisant état de ses conclusions.

Il est donc fondamental d’être présent à cette audience, tant en demande qu’en défense.

Quels résultats ?

La procédure de référé précontractuel débouche, en pratique,  sur deux résultats alternatifs :

• soit le rejet de la requête en l’absence d’irrégularités ayant lésé le candidat évincé.  La procédure de mise en concurrence se poursuit alors normalement (fin de la suspension de signature du contrat) et le contrat  peut être signé par la personne publique,

• soit l’annulation totale ou partielle de la procédure en cas d’irrégularités commises par la personne publique. Cela implique pour la personne publique soit de reprendre intégralement la procédure de mise en concurrence (annulation totale), soit de réexaminer les candidatures ou les offres des candidats (annulation partielle au stade de l’analyse des candidatures ou des offres).

Quelles suites une fois l’ordonnance rendue par le juge des référés ?

Quel que soit le résultat obtenu, une analyse de l’ordonnance rendue sera systématiquement communiquée à l’entreprise ou la personne publique afin de déterminer, s’il y a lieu, l’opportunité de former un pourvoi contre la décision (en cas de résultat défavorable).

De plus, un accompagnement est toujours proposé afin de mettre en œuvre la solution retenue par le juge et ce, notamment en cas d’annulation partielle de la procédure.